Richiesta incidente probatorio: abnorme il rigetto del Gip perché vuole ascoltare la persona offesa

È abnorme il provvedimento con cui il Gip rigetta la richiesta di incidente probatorio presentata dal pubblico ministero adducendo la necessità della previa escussione della persona offesa in sede di indagini. Lo ha detto la Cassazione con la sentenza 22 novembre 2019 n. 47572.

L'articolo 392, comma 1-bis, del codice di procedura penale prevede che nei procedimenti relativi a taluni gravi reati (come, ad esempio, quello di violenza sessuale) il pubblico ministero, anche su richiesta della persona offesa, o la persona sottoposta alle indagini possono chiedere che si proceda con incidente probatorio all'assunzione della testimonianza di persona minorenne ovvero della persona offesa maggiorenne, anche al di fuori delle ipotesi del comma 1 dello stesso articolo, e prevede altresì che si procede allo stesso modo, «in ogni caso», vale a dire, indipendentemente dal reato oggetto di indagine, all'assunzione della testimonianza della persona offesa che «versa in condizione di particolare vulnerabilità».

Tale disposizione esclude qualsiasi potere discrezionale da parte del giudice circa l'opportunità di accogliere la richiesta. Secondo la Cassazione, le uniche valutazioni consentite (oltre a quella generale desumibile dall'articolo 190, comma 1, del codice di procedura penale, che attribuisce al giudice il potere di escludere «le prove vietate dalla legge e quelle che manifestamente sono superflue o irrilevanti») attengono alla sussistenza dei requisiti indicati dalla disposizione, vale a dire che: l'istanza provenga da soggetto processuale legittimato (il pubblico ministero, anche su richiesta della persona offesa, ovvero la persona sottoposta alle indagini); il procedimento penda nella fase delle indagini preliminari ovvero in udienza preliminare (cfr. Corte costituzionale, sentenza 10 marzo 1994 n. 77); si stia procedendo per uno dei reati indicati dalla norma, ovvero quando la persona offesa di altro reato versi in condizioni di particolare vulnerabilità; la testimonianza di cui si richiede l'assunzione riguardi un minore di età (anche se non trattisi di persona offesa) ovvero la persona offesa maggiorenne.

Entro questi limiti, ragiona la Suprema corte, l'obbligo per il giudice di disporre l'incidente probatorio è imposto dal rilievo che il legislatore ha inteso evitare i fenomeni di vittimizzazione secondaria ritenendo detto interesse prevalente sul principio generale secondo cui la prova si forma in dibattimento, e dall'ulteriore rilievo che, proprio con tale disposizione, il legislatore ha inteso, in ossequio agli obblighi internazionali, non conculcare la tutela dei diritti delle vittime.

Alla luce di questi ineccepibili principi la Cassazione ha affrontato il ricorso proposto dal pubblico ministero avverso il provvedimento del giudice per le indagini preliminari reiettivo della richiesta di incidente probatorio: nella fattispecie, il giudice per le indagini preliminari aveva infatti respinto la richiesta di incidente probatorio avanzata dal pubblico ministero ritenendo necessaria la previa escussione della persona offesa in corso di indagini, trattandosi di incombente asseritamente necessario per consentire alle parti, durante l'audizione protetta, di procedere alle contestazioni, e per fornire al giudice elementi di attendibilità della persona esaminata.

Secondo la Corte trattavasi di un rigetto arbitrario perché sostanzialmente fondato su un presupposto giuridico - la previa audizione del dichiarante - insussistente e apoditticamente affermato senza peraltro neppure indicare la fonte normativa del supposto obbligo; la Cassazione, quindi, accogliendo il ricorso del pubblico ministero, ha annullata senza rinvio l'ordinanza reiettiva, ritenendo tale provvedimento strutturalmente "abnorme", perché con esso si era "disapplicata", senza alcuna argomentazione, una regola generale di assunzione della prova prevista in ottemperanza a obblighi assunti dallo Stato in sede internazionale: non si trattava, quindi, soltanto di violazione di norme processuali, ma di un provvedimento reso al di fuori dei casi consentiti e delle ipotesi previste al di là di ogni ragionevole limite, e quindi affetto da cosiddetta "abnormità strutturale".

In termini, sezione III, 16 maggio 2019, Proc. Rep. Tivoli in proc. S., in una fattispecie in cui il giudice per le indagini preliminari aveva respinto la richiesta di incidente probatorio avanzata dal pubblico ministero con la seguente motivazione: «l'assunzione della testimonianza della persona offesa circa i fatti per cui si procede non presenta caratteri di urgenza tali da non consentirne l'espletamento nella sede deputata alla formazione della prova, quale il dibattimento, né appaiono ricorrere ulteriori condizioni che suggeriscano l'adozione del mezzo di prova nelle forme richieste».

Cassazione – Sezione III penale – Sentenza 22 novembre 2019 n. 47572