Rigetto permesso di costruire: va dato il preavviso

È illegittimo il diniego del permesso di costruire opposto dal comune al privato se non è stato preceduto dal preavviso di rigetto, come prevede l'art. 21 octies della legge 241/1990 come novellato dal decreto semplificazioni. È quanto ha disposto il Tar Campania Napoli con sentenza n. 6376/2021.

La vicenda - A ricorrere innanzi al giudice amministrativo è un cittadino che chiede l'annullamento della determina comunale recante il diniego dell'istanza di permesso di costruire per la realizzazione di un intervento di sostituzione edilizia in base al c.d. "piano casa" su un immobile dismesso usato come deposito.
Il comune aveva rigettato il progettato intervento ritenendolo non conforme alla normativa regionale speciale sotto una serie di profili, tra cui la mancanza del requisito della dismissione dell'immobile e l'inosservanza del limite massimo di densità fondiaria.
Il ricorrente impugna, quindi, la determinazione negativa e chiede la condanna dell'amministrazione al risarcimento dei danni conseguenti all'illegittimità degli atti impugnati, sostenendo che il comune aveva esaurito il suo potere di intervenire sulla vicenda perché sull'istanza di permesso di costruire si era formato il provvedimento silenzioso di assenso e perché era subentrato in sua vece il commissario ad acta, e contestando altresì il mancato invio del preavviso di rigetto.
Su quest'ultimo punto il Tar gli dà ragione.

No al silenzio assenso - Dopo aver effettuato una ricostruzione del quadro normativo di insieme, relativo all'iter autorizzativo degli interventi effettuati ex legge piano casa, i giudici amministrativi ritengono di disattendere le prime due doglianze del ricorrente.
Quanto alla prima, osservano che, secondo i consolidati principi giurisprudenziali, la generale regola del silenzio assenso, prevista per il procedimento di rilascio del permesso di costruire dall'art. 20, comma 8, del d.P.R. n. 380/2001, non si attaglia all'istituto del permesso di costruire in deroga, applicabile nel caso di specie.
Invero, "detta tipologia di permesso è caratterizzata da una fattispecie a formazione progressiva che si snoda, a seguito della domanda dell'interessato, dapprima nella delibera consiliare e poi nel concreto rilascio del titolo edilizio da parte degli uffici amministrativi, mentre l'art. 20, comma 8, cit. riconnette la formazione del provvedimento tacito solo alla domanda di permesso di costruire, senza quindi richiamare il (diverso) istituto del permesso di costruire in deroga agli strumenti urbanistici".

Inoltre, ricorda ancora il Tar, "il provvedimento silenzioso di assenso può perfezionarsi solo quando l'istanza di permesso di costruire è conforme agli strumenti urbanistici; viceversa, è escluso che possa verificarsi siffatta evenienza in presenza di una richiesta di permesso di costruire in deroga, dal momento che in tal caso l'amministrazione comunale, lungi dal limitarsi ad accertare la mera conformità del progetto edilizio allo strumento urbanistico, è tenuta a valutare, innovativamente e con amplissima discrezionalità, la sussistenza dei presupposti di interesse pubblico per introdurre deroghe puntuali alla disciplina urbanistica vigente e alle destinazioni d'uso dalla stessa consentite".
In sostanza, viene ribadita l'inapplicabilità del silenzio assenso all'istituto del permesso di costruire in deroga e, per derivazione, all'istanza di permesso di costruire contemplata dall'art. 7, comma 5, della legge piano casa.
Nulla da fare anche per la seconda censura, in quanto il diniego di permesso di costruire è pacificamente intervenuto prima che si insediasse il commissario ad acta, per cui non appare predicabile alcuna lesione della sua esclusiva competenza, sopravvivendo sempre il potere dell'amministrazione comunale rimasta inerte di provvedere fino al suo insediamento (cfr. TAR Campania Napoli, n. 1980/2020).

Mancato invio preavviso di rigetto - Fondata invece la terza doglianza con cui il ricorrente lamenta il mancato invio del preavviso di rigetto, in violazione degli artt. 10-bis e 21-octies della legge n. 241/1990. Trattandosi di procedimento connotato da discrezionalità, osserva infatti il collegio, "era doverosa la trasmissione al diretto interessato del preavviso di rigetto, stante anche il chiaro dettato normativo (art. 21-octies, comma 2, della medesima legge), come di recente novellato, che esclude espressamente la cd. sanatoria processuale o per raggiungimento dello scopo – cioè la sanatoria per non incidenza dell'omissione procedimentale sul contenuto del provvedimento finale – nel caso della comunicazione dei motivi ostativi che si innesti in un procedimento a carattere discrezionale". Dal complessivo tenore del citato comma 2 dell'art. 21-octies, e soprattutto, dal collegamento tra il secondo periodo del medesimo, evidentemente dedicato ai soli provvedimenti a contenuto discrezionale, ed il terzo periodo, introdotto con la novella del decreto semplificazioni, "si ricava la regola dell'imprescindibilità del preavviso di rigetto nei procedimenti a carattere discrezionale, restando preclusa, ai fini di un'eventuale sanatoria dell'atto impugnato, qualsiasi valutazione circa il contenuto che quest'ultimo avrebbe potuto/dovuto avere" (cfr. TAR Lazio Roma, n. 2861/2021). Per cui, conclude il collegio, "il gravato diniego di permesso di costruire si palesa illegittimo per omissione del preavviso di rigetto previsto dall'art. 10-bis della legge n. 241/1990, con la conseguenza che merita di essere annullato sotto tale assorbente profilo (rivelandosi superfluo ogni ulteriore esame) e con la precisazione che è fatto obbligo all'amministrazione comunale di pronunciarsi nuovamente sull'istanza del privato con una decisione scevra dal vizio procedimentale individuato in questa sede". Da qui l'accoglimento del ricorso e l'annullamento del provvedimento impugnato, oltre alla condanna del comune al pagamento delle spese processuali.