Russian roulette, l'evoluzione interpretativa della clausola antistallo

Nel precedente articolo abbiamo affrontato il tema dello stallo decisionale nel caso in cui, in una società a responsabilità limitata, il capitale sociale sia detenuto tra due soci in misura pari al 50 % ciascuno. In tale ipotesi, infatti, in considerazione della partecipazione paritetica, il rischio è che si crei una situazione di deadlock che paralizzi le attività a causa del mancato raggiungimento della maggioranza rilevante in sede di assemblea dei soci, in base a quanto previsto dall'articolo 2479 del Codice civile, che regola le maggioranze assembleari stabilendo che, salva diversa disposizione dell'atto costitutivo, le decisioni dei soci vengano prese con il voto favorevole di una maggioranza rappresentativa di almeno la metà del capitale sociale.

Per ovviare a tale problematica non di poco conto, se si pensa che uno stallo prolungato può comportare il mancato perseguimento degli obiettivi societari con riflessi anche per tutti i portatori di interessi sociali, spesso si ricorre a clausole antistallo o più comunemente chiamate russian roulette, per via della loro rischiosità.

Di cosa si tratta?

Si tratta di una clausola che permette ai soci di uscire dalla situazione di impasse quando una partecipazione paritaria non consenta di addivenire ad una decisione ed impedisca così la prosecuzione dell'attività della società. Tale situazione di conflitto condurrebbe di conseguenza ad uno scioglimento della società ex. art. 2484 del Codice civile.

È dunque risolutoria la clausola di russian roulette in quanto prevede un meccanismo tale per cui un socio assume irrevocabilmente, ai sensi dell'articolo 1285 del Codice civile, l'obbligazione di acquistare la partecipazione dell'altro socio o alternativamente di vendere la propria quota. All'attivazione della clausola, il socio ricevente potrà aderire o meno all'offerta entro un determinato periodo di tempo. Pertanto, il destinatario dell'offerta avrà la facoltà di scegliere una delle due alternative: acquistare le altrui partecipazioni o cedere le proprie.

È intuibile quindi che si tratta di un meccanismo molto utile, ma al contempo "pericoloso" dal momento che può condurre alla vendita della quota ad un valore inferiore rispetto al reale valore e dunque ad un prezzo svantaggioso.

Si tratta perciò di una clausola che deve essere strutturata e quindi deve rispettivamente prevedere:
1. la possibilità del socio di attivare la clausola;
2. la possibilità del socio di stabilire il prezzo della quota;
3. la possibilità del socio di invitare l'altro socio a pagare il prezzo e dunque ad acquistare la quota;
4. la possibilità di percepire quel prezzo e dunque vendere la quota.

Inoltre, la clausola di russian roulette può avere una formulazione alternativa a seconda che consenta ad ambedue i soci di attivarla o si selezioni ex ante il titolare del diritto di prima offerta.

È legittima tale clausola?

Nell'articolo precedente abbiamo spiegato che è legittima in quanto, come indicato nella pronuncia n. 19708 del 2017 del Tribunale di Roma , è una valida soluzione alle situazioni di stallo decisionale perché consente di ricollocare le partecipazioni nell'ottica della conservazione della società, tutelando l'equilibrio negoziale in quanto il socio che offre di acquistare le partecipazioni al prezzo da lui stabilito, può anche subire a sua volta la vendita delle partecipazioni alle stesse condizioni da lui stabilite e pertanto i soci sono pacificamente in posizione di parità.

Successivamente, il Consiglio Notarile di Milano del 9 luglio 2019, con la massima n. 181, ha invece contrariamente affermato che la russian roulette è lecita e meritevole di tutela solo se consente al socio di avere la stessa liquidazione che otterrebbe in caso di recesso e dunque l'autonomia statutaria è limitata dall'esigenza di garantire al socio uscente il fair value, alla stregua delle norme stabilite per il caso di recesso legale.

La questione è stata altresì oggetto di attenzione da parte della Corte d'Appello di Roma nella pronuncia n.782 del 3 febbraio 2020 , la quale ha affermato che l'equa valorizzazione non è indispensabile in un contesto ove la clausola si trova in un patto parasociale, non essendo consentito porre un limite di tale rigore alla libertà negoziale delle parti.

Infine, recentemente, il Consiglio notarile di Firenze, con la massima n. 73 del 2020, in contrasto con il Consiglio Notarile di Milano, ha indicato che tale clausola sarebbe legittima anche qualora dovesse prevedere una liquidazione ad un valore inferiore rispetto a quanto il socio percepirebbe in caso di recesso o riscatto.

Il Collegio toscano ha infatti stabilito che: "la clausola di roulette russa, finalizzata a risolvere una situazione di stallo decisionale, è legittima indipendentemente dalla previsione di un meccanismo di predeterminazione del prezzo della partecipazione oggetto del trasferimento; in particolare, la validità della clausola non soggiace alla condizione che siano indicati criteri da seguire per la determinazione del prezzo e che quest'ultimo sia almeno pari al valore di liquidazione della partecipazione spettante al socio receduto ai sensi degli artt. 2437-ter e 2473 cc".

Si evidenzia come il Consiglio notarile di Firenze sia in linea con le pronunce del Tribunale di Roma, 19 ottobre 2017 e della Corte d'Appello di Roma, 3 febbraio 2020, le quali affermano la libera determinazione del prezzo e l'assenza di vincolo di equa valorizzazione.

Il Consiglio notarile di Firenze nella recente decisione n. 73/2020

Prima di procedure all'analisi delle ragioni che hanno portato il Collegio toscano alla decisione oggetto del presente articolo, è opportuno fare un breve richiamo dell'istituto del riscatto per le Società per azioni e le Società a responsabilità limitata.

• Per le Spa l'istituto è disciplinato all'articolo 2437-sexies del Codice civile, ove è evidenziata la necessità di assicurare una tutela inderogabile ex ante come forma minima di valutazione per il riscatto.

La riscattabilità delle azioni può riguardare sia un'intera categoria delle azioni, sia quelle appartenenti ad un determinato socio ed i criteri di liquidazione della quota sono imposti dal Codice civile all'art. 2437 ter e si applicano a tutte le ipotesi di riscatto o recesso.

Il valore di liquidazione delle azioni è determinato dagli amministratori tenuto conto della consistenza patrimoniale della società e delle sue prospettive reddituali, nonché dell'eventuale valore di mercato delle azioni, ma lo statuto può altresì prevedere dei criteri convenzionali di determinazione del valore di liquidazione.

Oltre a tali criteri, legale e convenzionale, l'articolo 2437 ter prevede un terzo criterio equitativo mediante il quale un esperto nominato dal tribunale applica l'arbitrium boni viri.

• Per le Srl invece, all'interno del Codice civile non è presente una disposizione che legittimi o vieti la possibilità di prevedere una clausola di riscatto, ma si evidenzia che il Consiglio Notarile di Milano, con la massima 153/2016, ha affermato la legittimità e dunque l'ammissibilità di tali clausole statutarie anche in suddetta forma societaria, fermo restando l'applicazione della regola della equa valorizzazione delle partecipazioni sociali prevista dal recesso legale ex. art. 2473 comma 3 del Codice civile.

Poste tali premesse, si possono analizzare ora le motivazioni che hanno condotto il collegio fiorentino ad affermare che la clausola di russian roulette può essere a schema libero, permettendo di determinare senza impedimenti il valore di quanto potrà realizzare il socio dall'attivazione della clausola.

Secondo il Collegio, la tutela prevista in caso di exit del socio, specialmente quando questo è forzato, come nel caso di riscatto, non è applicabile all'ipotesi della clausola in oggetto.

Infatti, essa prevede un meccanismo tale per cui tutti i soggetti interessati sono sottoposti all'applicabilità della clausola.

La clausola di russian roulette è quindi legittima anche se prevede una liquidazione del socio uscente con un prezzo inferiore a quello determinabile in caso di recesso o di riscatto, dal momento che, come precedentemente illustrato, la valorizzazione del riscatto è uguale a quella del recesso ex. art. 2437 sexies.

Si può dire quindi che non vi sono soci che soffrono di una condizione di soggezione e dunque non è necessaria una tutela sotto forma di previsione di un limite di equa valorizzazione in quanto tutti i destinatari della clausola possono avvalersene e chi se ne avvale per primo può acquistare ma, al contempo potrebbe trovarsi costretto a vendere e dunque essere soggetto passivo delle stesse conseguenze generate dalla sua proposta.
Si tratta perciò di una situazione certamente differente rispetto all'assoggettabilità espropriativa del riscatto.

Per concludere, si può affermare che la decisione del Collegio fiorentino apre un faro e fa chiarezza sulla rischiosità di tale clausola rimessa alla volontà negoziale delle parti e rende evidente che il meccanismo naturale rappresenta una garanzia che non giustificherebbe l'applicazione di criteri legali posti a tutela del socio uscente in quanto è la clausola stessa, per come è strutturata, a garantire un equo prezzo.

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*A cura dell'Avv. Giovanni Marra e Dott.ssa Michela Moretti