Russian roulette, l'evoluzione interpretativa della clausola antistallo

Nel Il Consiglio notarile di Firenze nella recente decisione n. 73/2020

Prima di procedure all'analisi delle ragioni che hanno portato il Collegio toscano alla decisione oggetto del presente articolo, è opportuno fare un breve richiamo dell'istituto del riscatto per le Società per azioni e le Società a responsabilità limitata.

• Per le Spa l'istituto è disciplinato all'articolo 2437-sexies del Codice civile, ove è evidenziata la necessità di assicurare una tutela inderogabile ex ante come forma minima di valutazione per il riscatto.

La riscattabilità delle azioni può riguardare sia un'intera categoria delle azioni, sia quelle appartenenti ad un determinato socio ed i criteri di liquidazione della quota sono imposti dal Codice civile all'art. 2437 ter e si applicano a tutte le ipotesi di riscatto o recesso.

Il valore di liquidazione delle azioni è determinato dagli amministratori tenuto conto della consistenza patrimoniale della società e delle sue prospettive reddituali, nonché dell'eventuale valore di mercato delle azioni, ma lo statuto può altresì prevedere dei criteri convenzionali di determinazione del valore di liquidazione.

Oltre a tali criteri, legale e convenzionale, l'articolo 2437 ter prevede un terzo criterio equitativo mediante il quale un esperto nominato dal tribunale applica l'arbitrium boni viri.

• Per le Srl invece, all'interno del Codice civile non è presente una disposizione che legittimi o vieti la possibilità di prevedere una clausola di riscatto, ma si evidenzia che il Consiglio Notarile di Milano, con la massima 153/2016, ha affermato la legittimità e dunque l'ammissibilità di tali clausole statutarie anche in suddetta forma societaria, fermo restando l'applicazione della regola della equa valorizzazione delle partecipazioni sociali prevista dal recesso legale ex. art. 2473 comma 3 del Codice civile.

Poste tali premesse, si possono analizzare ora le motivazioni che hanno condotto il collegio fiorentino ad affermare che la clausola di russian roulette può essere a schema libero, permettendo di determinare senza impedimenti il valore di quanto potrà realizzare il socio dall'attivazione della clausola.

Secondo il Collegio, la tutela prevista in caso di exit del socio, specialmente quando questo è forzato, come nel caso di riscatto, non è applicabile all'ipotesi della clausola in oggetto.

Infatti, essa prevede un meccanismo tale per cui tutti i soggetti interessati sono sottoposti all'applicabilità della clausola.

La clausola di russian roulette è quindi legittima anche se prevede una liquidazione del socio uscente con un prezzo inferiore a quello determinabile in caso di recesso o di riscatto, dal momento che, come precedentemente illustrato, la valorizzazione del riscatto è uguale a quella del recesso ex. art. 2437 sexies.

Si può dire quindi che non vi sono soci che soffrono di una condizione di soggezione e dunque non è necessaria una tutela sotto forma di previsione di un limite di equa valorizzazione in quanto tutti i destinatari della clausola possono avvalersene e chi se ne avvale per primo può acquistare ma, al contempo potrebbe trovarsi costretto a vendere e dunque essere soggetto passivo delle stesse conseguenze generate dalla sua proposta.
Si tratta perciò di una situazione certamente differente rispetto all'assoggettabilità espropriativa del riscatto.

Per concludere, si può affermare che la decisione del Collegio fiorentino apre un faro e fa chiarezza sulla rischiosità di tale clausola rimessa alla volontà negoziale delle parti e rende evidente che il meccanismo naturale rappresenta una garanzia che non giustificherebbe l'applicazione di criteri legali posti a tutela del socio uscente in quanto è la clausola stessa, per come è strutturata, a garantire un equo prezzo.

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*A cura dell'Avv. Giovanni Marra e Dott.ssa Michela Moretti