Il CommentoSocietà

Società a partecipazione pubblica in perdita strutturale e funzionalizzazione del sostegno finanziario da parte del socio pubblico

di Rossana Mininno

Contenuto esclusivo Norme & Tributi Plus

L'opzione per la gestione esternalizzata dei servizi pubblici, in quanto potenzialmente suscettibile di pregiudicare gli equilibri economico-finanziari dell'ente pubblico socio, è assoggettata a stringenti limitazioni riguardanti non soltanto la facoltà di costituzione di società e di mantenimento delle partecipazioni societarie detenute, ma anche la possibilità di sovvenzionamento degli organismi partecipati in perdita, dovendo la gestione delle società partecipate essere ispirata a criteri di efficienza, in virtù dei quali, ove la società abbia conseguito risultati d'esercizio negativi, l'ente partecipante è tenuto a una specifica attività di programmazione delle iniziative da intraprendere, volta a funzionalizzare il sovvenzionamento del fabbisogno finanziario della partecipata al risanamento della medesima.

Il Testo unico delle società a partecipazione pubblica

Il quadro disciplinatorio delle società a partecipazione pubblica è stato caratterizzato da una diffusa frammentarietà, mista a una sostanziale eterogeneità, fino al 2016, anno in cui il legislatore, nel dare attuazione alla legge 7 agosto 2015, n. 124 , recante la "Delega al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche", ha introdotto il "Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica" (cfr. decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 - c.d. TUSP ), precipuamente volto al riordino strutturale della disciplina delle partecipazioni pubbliche in società di capitali, riordino da attuare - in ossequio ai criteri fissati dalla delega - mediante la «razionalizzazione e riduzione delle partecipazioni pubbliche secondo criteri di efficienza, efficacia ed economicità», nonché la «ridefinizione della disciplina, delle condizioni e dei limiti per la costituzione di società, l'assunzione e il mantenimento di partecipazioni societarie da parte di amministrazioni pubbliche» ( art. 18, co. 1, legge n. 124/2015 ).

Nel periodo ante TUSP alla disciplina di stampo generale delineata dal codice civile si sovrapponevano una serie di disposizioni normative di carattere speciale, introdotte in occasione degli svariati interventi legislativi succedutisi nel corso degli anni con riferimento alla costituzione di società da parte delle Pubbliche Amministrazioni, nonché all'acquisto, al mantenimento e alla gestione di partecipazioni in società a totale o parziale partecipazione pubblica, diretta o indiretta.

Le disposizioni recate dal Testo unico, aventi una «funzione di salvaguardia degli equilibri di bilancio» (C. conti, Sez. reg. contr. Basilicata, 29 aprile 2021, n. 31/2021/PRSP), definiscono - unitariamente considerate - uno status giuridico proprio, rectius speciale delle società a partecipazione pubblica, diverso rispetto a quello ordinario delle società: in virtù del criterio regolatorio della prevalenza, le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato si applicano agli organismi partecipati dai soggetti pubblici unicamente per i profili non derogati dal TUSP
(cfr. art. 1, co. 3, TUSP ).

La ratio ispiratrice della riforma è stata la razionalizzazione delle partecipazioni al fine di contenere la spesa pubblica e di evitare - in un'ottica giuscontabilistica - che l'opzione per la gestione esternalizzata dei servizi pubblici diventi un mezzo per eludere i vincoli di finanza pubblica.

La creazione di organismi societari o la semplice partecipazione a società già esistenti sono operazioni - potenzialmente - idonee ad incidere sul bilancio pubblico dell'ente, motivo - questo - per il quale il legislatore del TUSP ha adottato, quale «direttrice fondamentale», la «"razionalità" della gestione, vale a dire l'accertamento e perseguimento dello strutturale equilibrio economico-finanziario dell'organismo partecipato» (C. conti, Sez. reg. contr. Campania, 31 maggio 2019, n. 120/2019/COMP).

Il divieto di soccorso finanziario e la funzionalizzazione del sostegno finanziario da parte del socio pubblico

L'espressione "divieto di soccorso finanziario" è ordinariamente utilizzata per indicare un istituto introdotto dal legislatore nell'anno 2010 (cfr. art. 6, co. 19, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78 , convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122 ) al precipuo di fine di garantire la razionalità nell'impiego delle risorse pubbliche e il perseguimento dell'economicità e dell'efficienza delle gestioni esternalizzate dei servizi, ponendo fine alla logica - fino a quell'epoca imperante - del salvataggio a tutti i costi di soggetti in condizioni di precarietà economico-finanziaria.

Logica tradottasi nella «prassi […] di procedere a ricapitalizzazioni e ad altri trasferimenti straordinari per coprire le perdite strutturali (tali da minacciare la continuità aziendale); prassi che […] da un lato finisce per impattare negativamente sui bilanci pubblici compromettendone la sana gestione finanziaria; dall'altro si contrappone alle disposizioni dei trattati (art. 106 TFUE, già art. 86 TCE), le quali vietano che soggetti che operano nel mercato comune beneficino di diritti speciali o esclusivi, o comunque di privilegi in grado di alterare la concorrenza "nel mercato", in un'ottica macroeconomica» (C. conti, Sez. reg. contr. Lombardia, 21 maggio 2012, n. 220/2012/PAR).

Con il comma 19 dell'articolo 6 del decreto-legge n. 78 del 2010 , disposizione rimasta in vigore fino al 22 settembre 2016, il normatore nazionale, nel circoscrivere i casi di ammissibilità di interventi di sostegno finanziario a favore di strutture e organismi partecipati o collegati alla Pubblica Amministrazione in situazione di irrimediabile dissesto, «ha positivizzato per legge pratiche economiche che già avrebbero dovuto orientare la discrezionalità amministrativa e avrebbero dovuto costituire la base di ogni scelta volta alla sana gestione finanziaria degli organismi pubblici, a fronte dell'uso di risorse della collettività» (C. conti, Sez. reg. contr. Lombardia, 12 luglio 2010, n. 753/2010/PAR).

In occasione dell'adozione del TUSP il legislatore, ponendosi in sostanziale continuità con il previgente regime normativo, ha confermato la preclusione del soccorso finanziario a favore di organismi partecipati in condizione di precarietà economico-finanziaria, dovuta a perdite di esercizio strutturali (cfr. art. 14, co. 5), preclusione espressione del più generale principio - rispondente a basilari criteri di razionalità economica e di tutela delle finanze pubbliche - che vieta di detenere partecipazioni in soggetti sistematicamente in perdita o di fatto insolventi ovvero di attuare interventi di mero soccorso finanziario preordinati a occultare o alleggerire momentaneamente tale condizione ove si tratti di organismi che « appaiono privi quantomeno di una prospettiva di recupero dell'economicità e dell'efficienza della gestione dei soggetti beneficiari» (C. conti, Sez. reg. contr. Liguria, 8 marzo 2017, n. 24/2017/PAR).

In relazione al vincolo sancito dal previgente articolo 6 del decreto-legge n. 78 del 2010 erano, tuttavia, previste due ipotesi derogatorie: la prima riferita ai trasferimenti da effettuare a fronte di convenzioni, contratti di servizio o di programma relativi allo svolgimento di servizi di pubblico interesse ovvero alla realizzazione di investimenti; la seconda riferita agli interventi da effettuare al fine di salvaguardare la continuità nella prestazione di servizi di pubblico interesse, a fronte di gravi pericoli per la sicurezza pubblica, l'ordine pubblico e la sanità.

Rispetto alla previgente formulazione dell'istituto del divieto di soccorso finanziario il legislatore del TUSP ha de facto aggravato le condizioni che consentono, nella prima ipotesi derogatoria, di superare il divieto, stabilendo che i trasferimenti «straordinari» sono consentiti «purché le misure indicate siano contemplate in un piano di risanamento, approvato dall'Autorità di regolazione di settore ove esistente e comunicato alla Corte dei conti […] che contempli il raggiungimento dell'equilibrio finanziario entro tre anni» (co. 5, secondo periodo).

In altri termini, il TUSP consente all'ente locale - nella preminente prospettiva della continuità aziendale e in via eccezionalmente derogatoria rispetto al generale divieto di soccorso finanziario - di effettuare operazioni di sovvenzionamento volte alla copertura del fabbisogno finanziario dell'organismo partecipato esclusivamente previa dimostrazione della funzionalizzazione dell'intervento al riequilibrio strutturale dell'organismo, risolvendosi, in difetto, l'operazione in un mero - e come tale non consentito - accollo di passività societarie.

Ciò in virtù della dirimente considerazione che «[n]on sono ammissibili "interventi tampone" con dispendio di disponibilità finanziarie a fondo perduto, erogate senza un programma industriale o una prospettiva che realizzi l'economicità e l'efficienza della gestione nel medio e lungo periodo» (C. conti, Sez. reg. giur. Emilia-Romagna, 1 ottobre 2018, n. 175).

Il soccorso finanziario da parte dell'ente locale a favore dell'organismo partecipato, fermo restando il divieto - «espressivo di un vero e proprio principio di ordine pubblico economico, fondato su esigenze di economicità e razionalità nell'utilizzo delle risorse pubbliche» - di sovvenzionamento di soggetti in perdita strutturale, « è ammesso unicamente, a tutela dell'interesse pubblico, in presenza di una documentata e motivata prospettiva di recupero dell'economicità e dell'efficienza della gestione dei soggetti beneficiari, escludendo ripiani a consuntivo» (C. conti, Sez. reg. contr. Lombardia, 24 febbraio 2022, n. 31/2022/PAR).