Sui criteri di scelta e rotazione dei lavoratori nell'ambito della cassa integrazione durante il periodo di emergenza epidemiologica

In particolare, l'art. 19 del decreto citato, ha previsto la possibilità di accedere alla cassa integrazione ordinaria (CIGO) oppure all'assegno ordinario del Fondo di integrazione salariale (FIS) con causale “emergenza COVID-19”, per periodi decorrenti dal 23 febbraio, per una durata massima di 9 settimane e comunque entro il 31 agosto 2020.

Al fine di permettere l'accesso a tali ammortizzatori, il legislatore ha stabilito una serie di agevolazioni e misure di semplificazione rispetto alla normativa già in vigore, D.Lgs. 148 del 2015, prevedendo ad esempio, solo durante questo periodo emergenziale, l'esonero dal pagamento dei contributi aggiuntivi oppure l'esame congiunto semplificato da effettuarsi anche in via telematica. Tuttavia, nonostante le nuove misure normative, è stato mantenuto l'obbligo della informativa preventiva alle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative sul piano nazionale.

Lo stesso vale per la Cassa integrazione in deroga, regolamentata all'art. 22 del Decreto legge in trattazione, il quale prevede che le Regioni e Province autonome possano riconoscere, in conseguenza dell'emergenza epidemiologica da COVID-19, previo accordo che può essere concluso anche in via telematica con le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative sul piano nazionale, trattamenti di cassa integrazione salariale in deroga, per la durata della sospensione del rapporto di lavoro e comunque per un periodo non superiore a nove settimane, specificando che sono esonerati dall'obbligo di siglare l'accordo sindacale i datori di lavoro con un numero di dipendenti inferiore a 5.

In questa sede non saranno analizzate le specifiche disposizioni normative ed economiche, bensì l'obbligo di attuazione di criteri di scelta e di rotazione dei lavoratori per i quali sono attivati gli ammortizzatori sociali durante questo periodo di emergenza epidemiologica.
Per la trattazione di tale argomento, occorre innanzitutto rivolgere l'attenzione alla normativa di riferimento, il D.Lgs. 148 del 2015, il quale non prevede espressamente un obbligo di adottare criteri di scelta o di rotazione dei lavoratori in ambito di ammortizzatori sociali, se non per la Cassa integrazione straordinaria, per la quale, all'art. 24 comma 3, è previsto in modo esplicito che l'oggetto dell'esame congiunto con le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative nazionali siano anche i criteri di scelta dei lavoratori da sospendere e le modalità di rotazione.

Generalmente, al fine di ottenere l'accesso alle misure di integrazione salariale, occorre la stipulazione di un accordo con le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative sul piano nazionale, con lo scopo di dare un perimetro all'utilizzo degli ammortizzatori sociali e regolare alcuni aspetti normativi ed economici in costanza del rapporto, tra i quali la maturazione dei ratei o la modalità di pagamento, oppure la previsione di misure speciali ulteriori, trattandosi a tutti gli effetti di un accordo di diritto comune.

In questa fase, le parti hanno facoltà di stabilire criteri di scelta e di rotazione dei lavoratori coinvolti nel programma di integrazione salariale, obbligando di fatto il datore di lavoro all'ottemperanza di tali previsioni che, se non vengono rispettate, realizzano la fattispecie della condotta antisindacale del datore di lavoro, in violazione dell'art. 28 dello Statuto dei lavoratori (L.300 del 1970). La conseguenza che si manifesta è la facoltà per le parti sindacali di far rimuovere ogni condotta antisindacale per ottenere il rispetto di quanto già stabilito nel verbale di accordo.

Tuttavia, durante l'emergenza epidemiologica, è bene sottolineare che il legislatore ha previsto la possibilità di accedere agli ammortizzatori sociali anche senza l'accordo sindacale, purché venga inviata la comunicazione preventiva alle organizzazioni sindacali e sia compiuto l'esame congiunto, il quale non deve obbligatoriamente concludersi con un verbale di accordo.

In tal caso, in mancanza di accordi sindacali, nulla prevedendo il D.Lgs. 148 del 2015, si può ritenere che il datore di lavoro sia esonerato dall' obbligo di rispettare i criteri di scelta e le modalità di rotazione dei lavoratori sottoposti ai trattamenti di integrazione salariale, lasciando libero il datore di lavoro di scegliere i lavoratori da sospendere oppure i lavoratori per i quali ridurre l'attività, secondo quanto stabilito dall'art. 41, 1° comma, Costituzione.
Nonostante ciò, considerando che l'applicazione degli ammortizzatori sociali comporta una penalizzazione economica per i lavoratori, in mancanza di una espressa previsione normativa, è necessario fare riferimento ai principi determinati dalla Giurisprudenza con le sue decisioni, la quale ha posto un limite alla libertà di iniziativa economica, consistente nella limitazione al potere di scelta e individuazione dei meccanismi di rotazione dei lavoratori sottoposti a trattamenti di integrazione salariale.

A conferma di tale principio, si richiama la Sentenza della Cassazione sez. un. 11 maggio 2000 n. 302, secondo la quale, Il potere del datore di lavoro di scegliere i lavoratori da sospendere attraverso l'utilizzo degli ammortizzatori sociali, pur discendendo direttamente dall'art. 41, 1° comma, Costituzione, deve pur sempre essere esercitato individuando criteri oggettivi, razionali e coerenti con le finalità del trattamento di integrazione salariale, nonché nel rispetto dei principi di non discriminazione, di correttezza e buona fede, con possibile autolimitazione del datore di lavoro mediante le intese raggiunte con le organizzazioni sindacali.

Un'altra decisione che può confermare tale principio è la Sentenza della Cassazione 18 gennaio 2019 n. 1378 che, nelle motivazioni, stabilisce che il potere di scelta dei lavoratori, oltre ad essere soggetto ai cd. limiti esterni, cioè il divieto di discriminazione e l'obbligo di correttezza e buona fede, è soggetto anche ai cd. limiti interni, tra i quali è possibile annoverare il requisito della professionalità, ammissibile soltanto con riferimento alla competenza specifica dei lavoratori legata all'inquadramento nella realtà aziendale e non a livelli professionali scelti in maniera discrezionale a seconda del maggiore o minore rendimento del dipendente, in quanto, questi ultimi sono considerati criteri generici e soggettivi.

* Francesco Saverio Sulpasso: Consulente del Lavoro, Collaboratore dello Studio Bercelli&Ferrarese di Verona, membro del Comitato Scientifico Nazionale della School University Foundation.