Temi e problemi in materia di Perizia Contrattuale

Spesso sorge il problema di dover far accertare le qualità o i vizi di un prodotto. In tali casi - normalmente - si fa ricorso all'accertamento tecnico preventivo oppure, addirittura, si inizia una causa, durante la quale viene effettuata una perizia, che, poi, diviene centrale per la definizione del giudizio.

In verità, vi è una terza via, più semplice, più rapida e più efficace: la perizia contrattuale.

La nozione di perizia contrattuale è di formazione dottrinale e giurisprudenziale e può essere definita come quella clausola o quel patto per il quale le parti si rivolgono ad un terzo, scelto in ragione di una sua particolare competenza tecnica, affinché verifichi un fatto o valuti sotto il profilo tecnico un determinato bene o prodotto, effettuando una dichiarazione di scienza.

Giuridicamente, la perizia contrattuale è stata definita come istituto affine all'arbitraggio ex art. 1349 cc. Al pari dell'arbitraggio, la perizia contrattuale sarebbe, infatti, diretta a completare la volontà delle parti nella conclusione del contratto. A tale ricostruzione però son state mosse forti critiche sulla base del fatto che la perizia contrattuale sia utilizzata nella prassi non per integrare la volontà contrattuale ma già in una fase di esecuzione (a volontà già perfettamente integrata).

Si è, quindi, affermato che la differenza tra perizia contrattuale ed arbitraggio sia da rinvenire nella natura e qualità dei poteri conferiti al terzo.

Nella perizia si tratterebbe di una valutazione strettamente tecnica mentre nell'arbitraggio sarebbe presente una valutazione discrezionale e un apprezzamento secondo criteri di equità mercantile.

Sarebbero quindi proprio i diversi criteri di giudizio a fare da spartiacque fra i due istituti segnando un'autonomia concettuale della perizia contrattuale rispetto all'arbitraggio disciplinato dal codice.

Una diversa dottrina riconduce l'istituto in commento nell'ambito dell'arbitrato. In questo contesto, taluni hanno ritenuto che la perizia configuri un arbitrato libero o irrituale con la particolarità di avere come oggetto una questione non giuridica ma esclusivamente tecnica. Secondo questa interpretazione sarebbe proprio questo il criterio che differenzia i due istituti: la perizia avrebbe ad oggetto una questione tecnica mentre l'arbitrato avrebbe connotato giuridico e riguarderebbe il rapporto preesistente nel suo complesso.

L'opinione della Giurisprudenza (soprattutto di legittimità) è che l'istituto della perizia contrattuale abbia una natura autonoma. Secondo questa interpretazione, la peculiarità dell'istituto consisterebbe nell'incarico, conferito ad un terzo dalle parti di un rapporto giuridico, di svolgere considerazioni di carattere tecnico che le stesse si impegnano ad accettare.

Le conclusioni di dottrina e giurisprudenza in ordine alla natura della perizia contrattuale evidenziate giungono ad avere dei risvolti pratici per alcuni ambiti dell'istituto.

In ambito processuale, se si qualifica la perizia contrattuale come una forma di arbitrato rituale si potrebbe ipotizzare l'applicabilità dell'istituto della sospensione necessaria ex art. 205 c.p.c. qualora la perizia contrattuale non sia ancora stata espletata. La tesi non pare superare il vaglio imposto dal principio della ragionevole durata del processo: come sostenuto dalla Corte Suprema la sospensione fuori dai casi previsti tassativamente risulta inconciliabile con il principio di uguaglianza (art. 3 Cost.) e della tutela giurisdizionale (art. 24 Cost.) e neppure con il canone della durata ragionevole.

Se, invece, si qualifica la perizia contrattuale come istituto autonomo o la si riconduce all'arbitrato libero vi è concordia in dottrina nel sostenere che la perizia contrattuale determini un'improponibilità della domanda in sede processuale, avendo le due parti rinunciato alla tutela giurisdizionale.

Un altro elemento rilevante è la valenza della perizia contrattuale in sede giudiziale.

Questa, se ritenuta valida ed efficace, non può essere discussa dal giudice come accade per esempio per la consulenza tecnica d'ufficio. La soluzione preferibile riguardo al valore dell'istituto si basa sulle differenze fra la consulenza tecnica e l'atto conclusivo della procedura peritale dove quest'ultimo si forma prima e fuori dal giudizio. Allo stesso modo, la perizia contrattuale assume queste caratteristiche così da impedire al giudice di discostarvisi a differenza della consulenza tecnica dove, in ossequio al principio judex peritus peritorum, il giudice può disattendere le argomentazioni del consulente.Gli effetti indiretti del patto di perizia contrattuale riguardano anche il piano sostanziale ed in particolare la prescrizione.

Dalla impossibilità o meno di dedurre il rapporto giudiziale in sede giudiziale, dipende la nascita di un impedimento giuridico rilevante ai fini dell'esercizio del diritto del titolare. La giurisprudenza, in modo concorde, statuisce come la quantificazione della prestazione essendo affidata ai periti non risulti determinata con la conseguenza che essa non sia esigibile fino alla fine delle operazioni peritali e alla conseguente determinazione della stessa.

Di conseguenza, fino alla fine delle operazioni peritali il decorso del termine di prescrizione risulta sospeso.Un problema ricorrente nella prassi è quello della vessatorietà della clausola per perizia contrattuale laddove sia inserita in moduli o formulari. Questa questione si intreccia sovente con quella dell'abusività della clausola nonostante sussistano delle differenze.

La tutela formale prevista dagli artt. 1341 e 1342 c.c. viene affiancata dalla tutela sostanziale disciplinata dalla legge 42/1996 all'art. 1469-bis, in recepimento del regolamento europeo 93/1993, che contiene un elenco di clausole presuntivamente abusive. La distinzione fra le due tutele è stata affermata dalla Corte Suprema.La disciplina sulle clausole abusive, di cui al citato regolamento europeo seppur previsto allo scopo di favorire la concorrenza e la commercializzazione dei beni sul mercato comune, ha ritenuto di implementare la tutela di utenti e consumatori nei loro rapporti con i cc.dd. professionisti, con il fine di tutelare gli interessi del consumatore.

La questione oltre alla perizia contrattuale ha riguardato anche la clausola arbitrale in genere. Con riguardo alla prima, la giurisprudenza ha escluso la vessatorietà della clausola ai sensi dell'art. 1341 comma 2 c.c. in quanto non prevista dall'elenco delle clausole vessatorie tassativo.

Al contrario, l'abusività della clausola contenente l'obbligo di procedere a perizia contrattuale per la valutazione dei danni è stata affermata dalla Corte di Cassazione fatta salva la clausola che preveda tempi rapidi ed una decisione all'unanimità oltre ad essere totalmente gratuita per l'assicurato.

Un elemento rilevante è la qualificazione della nomina del perito. Il rapporto fra le parti ed il perito è da qualificarsi nei termini di mandato ed in particolare di mandato collettivo. Come negli arbitrati irrituali, i periti sono tenuti a rispondere alle parti che gli hanno conferito l'incarico secondo le regole del mandato che ha il fine di risolvere una lite su basi conciliative-transattive e creando un nuovo assetto di interessi.

Secondo la giurisprudenza risulta applicabile la disciplina della revoca del mandato collettivo ai sensi dell'art. 1726 c.c. da operarsi anche da solo alcuni dei mandanti. Questa tesi pare condivisibile in quanto si basa sul principio secondo cui l'efficacia del rapporto per il futuro viene immediatamente paralizzata dall'esercizio del diritto potestativo spettante alla parte beneficiaria del potere di autotutela.

Infine, rileva evidenziare come, trattandosi di fenomeno negoziale, le modalità di conduzione degli accertamenti periziali, debba essere regolata nel patto.È prassi far riferimento nel patto alla collegialità delle decisioni laddove per collegialità non è da intendersi unanimità.

Tuttavia, occorre tener conto come con riguardo a clausole che abbiamo come parte i consumatori, la regola della maggioranza potrebbe comportare uno squilibrio a danno della parte più debole portando così a ritenere la clausola abusiva.

*a cura dell'Avv. Roberto Tirone e dal Dott. Stefano Vitale di Cocuzza & Associati.

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