Turbativa d’asta per le imprese consorziate che concorrono da sole ma concordano i ribassi
I ribassi concordati tra imprese che partecipano a un consorzio, ma concorrono da sole all’appalto, integrano il reato di turbata libertà degli incanti previsto dall’articolo 353 del codice penale. La Corte di cassazione con la sentenza n. 27987 depositata ieri ha annullato con rinvio al Gup la decisione che aveva dichiarato il non luogo a procedere «perché il fatto non sussiste».
Secondo la sentenza di legittimità, nella fase di merito il giudice dell’udienza preliminare avrebbe erroneamente scriminato il comportamento delle imprese che facevano “cartello” valutando la liceità dei loro comportamenti alla luce esclusivamente della procedura di appalto a evidenza pubblica. In particolare veniva meramente appurato che non era stato violato il divieto di contemporanea partecipazione di un consorzio e delle sue imprese componenti, per cui l’eventuale accordo - sottoposto a indagine - veniva letto come posizione del soggetto collettivo e non come comportamento anticoncorrenziale vietato dalle norme pubblicistiche sugli appalti. Ma il consorzio non era soggetto di gara e quindi non poteva escludersi a priori il carattere clandestino dell’accordo. Cioè la partecipazione al consorzio, per imprese che concorrevano da sole, non può rappresentare quell’ombrello che mette al riparo da profili di illeicità i prezzi concordati.
Ossia il Gup aveva valutato la collusione solo all’interno del perimetro consortile tralasciando che nella gara sub iudice il consorzio non era partecipante e non valutando come elementi di prova del reato di turbativa significative intercettazioni telefoniche che riguardavano non solo le singole imprese consorziate - che comunque concorrevano individualmente - ma anche imprese terze. È quindi inconferente il richiamo del giudice di merito al quinto comma dell’articolo 36 del Dlgs 163/2003 («I consorzi stabili sono tenuti ad indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l'articolo 353 del codice penale. È vietata la partecipazione a più di un consorzio stabile.»).
Corte di Cassazione – Sezione VI – Sentenza 18 giugno 2018 n. 27978
