Interest rate swap, contratto nullo senza l’indicazione del Mark to Market e dei relativi costi impliciti

La Suprema Corte di cassazione, con l’ordinanza n. 417 dell’8 gennaio 2025, sembra voler confermare l’indirizzo - dottrinale e giurisprudenziale - che si è formato negli ultimi anni che ritiene l’indicazione del Mark to Market e dei relativi costi impliciti essenziale ai fini della validità del contratto.

E lo fa rimarcando che la nullità che ne deriva non è virtuale (art. 1418, comma 1, c.c.), ma “… è una nullità strutturale (art. 1418, comma 2, c.c.) inerente ad elementi essenziali del contratto”.

Ma andiamo con ordine. Il caso trae origine da una fattispecie ben nota agli operatori del settore, in cui viene contestata - agli istituti di credito - la nullità di un contratto di interest rate swap per violazione degli obblighi informativi, con conseguente richiesta di condanna al pagamento dei flussi differenziali indebitamente corrisposti.

Il Tribunale di Padova aveva dichiarato la risoluzione del contratto per violazione degli obblighi informativi (con conseguente condanna al risarcimento del danno) e tale decisone, seppur con differente motivazione, era stata confermata in sede di gravame dalla Corte di Appello di Venezia, che aveva ritenuto la mancata indicazione nel contratto del Mark to Market, degli scenari probabilistici e dei costi effettivi dell’operazione causa di nullità del derivato, in quanto incidente sugli obblighi informativi che gravano in capo all’istituto bancario.

Avverso tale decisione, l’Istituto di credito aveva proposto ricorso per cassazione rilevando “…che il Mark to Market non entra a far parte dell’oggetto dell’interest rate swap e non è annoverato tra gli elementi essenziali del detto contratto, rappresentando una proiezione finanziaria basata sul valore teorico di mercato del prodotto finanziario in caso di risoluzione anticipata del contratto. Aggiunge che le affermazioni contenute nella sentenza n. 8770 del 12 maggio 2020 delle Sezioni Unite di questa Corte avrebbero «una portata circoscritta ad un problema specifico, e cioè stabilire i limiti entro cui agli enti locali è possibile stipulare derivati di copertura”.

Pare opportuno ricordare, che il contratto di interest rate swap è un contratto finanziario atipico e aleatorio, contraddistinto dal meccanismo dello scambio - per un periodo di tempo predefinito - di flussi finanziari di interessi, calcolati con modalità e parametri differenti rispetto a un capitale di riferimento c.d. “nozionale”, non oggetto di scambio.

Appartiene alla categoria degli strumenti finanziari derivati, in quanto il suo valore “deriva dall’andamento del valore di una attività̀ ovvero dal verificarsi nel futuro di un evento osservabile oggettivamente”.

La giurisprudenza di merito è pressoché univoca nel definire tali interest rate swap come una “scommessa legalmente autorizzata” “la cui causa ... risiede nella consapevolezza e razionale creazione di alee che, nei derivati simmetrici, sono reciproche e bilaterali”, riconducendo al concetto di “alea razionale” l’elemento causale tipico di tali contratti derivati (Corte d’Appello Milano, 18.09.2013 n. 3459).

Ne consegue che “… gli scenari probabilistici e le conseguenze del verificarsi degli eventi devono essere definiti e conosciuti ex ante, con certezza” da entrambi i contraenti e devono essere esplicitati nel contratto sia il valore del derivato, sia gli eventuali costi impliciti e i criteri con cui determinare le penalità in caso di recesso (c.d. Mark to market).

Solo in questo modo si è in presenza di un’alea razionale.

Numerose pronunce hanno, quindi, dichiarato la nullità di alcuni contratti di swap sulla considerazione che l’investitore - al momento della conclusione del contratto - non conoscesse il cosiddetto “mark to market” che esprime, in un determinato momento, il valore del contratto in base alla previsione degli andamenti futuri dei flussi finanziari e corrisponde al prezzo di mercato teorico che un terzo sarebbe disposto a sostenere per subentrare nel contratto.

In mancanza di tale elemento, infatti, era escluso che l’investitore avesse potuto concludere la “scommessa” conoscendo il grado di rischio assunto “laddove, per contro, la Banca, del proprio rischio, nutriva perfetta conoscenza - addirittura della sua precisa misurazione scientifica - avendo predisposto lo strumento” (In questo senso, tra le varie pronunce, si è espressa la Corte d’Appello di Milano con sentenza n. 3459 del 18 settembre 2013).

Il mark to market, così come la sua formula di calcolo, entrerebbe quindi a far parte dell’oggetto del contratto di swap, con la conseguenza che, dalla loro mancata pattuizione, deriva l’indeterminabilità del contratto e la declaratoria di nullità dello stesso (per il combinato disposto degli artt. 1322 e 1418, comma 2, cod. civ. 2).

Tale orientamento è stato sempre contrastato da quel filone giurisprudenziale che ritiene invece che il mark to market (e la sua formula di calcolo) esulino dall’oggetto del contratto di swap, rilevando sul diverso piano del “valore di sostituzione” del derivato pertinente a una mera facoltà futura (se prevista contrattualmente) e comunque eventuale nello rapporto negoziale tra le parti; pertanto, non potrebbe condurre a una valutazione di nullità del contratto per indeterminatezza dell’oggetto.

La questione è stata affrontata dalle Sezioni Unite della Suprema Corte che, con la nota sentenza n. 8770 del 12 maggio 2020 - richiamata dall’ordinanza in commento - ha precisato che “L’IRS consiste in una sorta di scommessa finanziaria differenziale … con la quale si negozia e monetizza un rischio” e come tale persegue interessi meritevoli di tutela sotto il profilo causale ex art. 1322 c.c. solo e nella misura in cui si traduca - per entrambe le parti - in una “scommessa razionale”, perché il legislatore autorizza questo tipo di scommesse sul presupposto dell’utilità sociale delle stesse.

Hanno, quindi, affermato il principio secondo cui “… pur potendo l’ente locale procedere alla stipula dei primi [derivati di copertura] con qualificati intermediari finanziari nondimeno esso poteva utilmente ed efficacemente procedervi solo in presenza di una precisa misurabilità/determinazione dell’oggetto contrattuale, comprensiva sia del criterio del Mark to market sia degli scenari probabilistici, sia dei c.d. costi occulti …”.

Le Sezioni Unite hanno, quindi, precisato che, in tema di interest rate swap, occorre accertare, ai fini della validità del contratto, se si sia in presenza di un accordo tra intermediario e investitore sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi: accordo che, per essere determinato e determinabile, deve investire non soltanto il mark to market, ma anche gli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall’intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo.

In difetto di questi elementi, il contratto deve ritenersi nullo per mancanza di causa ex art. 1418, comma 2, c.c. e 1322, comma 2, c.c.

Con l’ordinanza in commento,la Corte condivide i presupposti da cui sono partite le Sezioni Unite, ribadendo che “… l’intermediario che negozia per conto proprio è in grado di conoscere con maggior precisione le caratteristiche del prodotto (e, quindi, essenzialmente, gli scenari probabilistici che sono associati ai flussi monetari che il contratto programma)” e da tale circostanza può derivare il rischio dell’applicazione di costi impliciti (occulti) che possono gravare sul cliente.

La Corte, pur non richiedendo che vi sia proporzione, o addirittura corrispondenza tra i flussi di pagamento (dal momento che lo squilibrio tra le prestazioni discende dall’autonomina contrattuale e non può, di per sé, condurre alla nullità del contratto per mancanza di causa), ribadisce come - rispetto all’applicazione dei suddetti costi - la giurisprudenza abbia individuato diverse soluzioni e “… l’occultamento del reale valore dello strumento finanziario è stato alternativamente considerato, nelle diverse prospettive ricostruttive che hanno trovato espressione in dottrina e in giurisprudenza, ora come un risultato non coerente con la causa del contratto, ora, come una condizione che rende indeterminabile l’oggetto di questo, ora come un inadempimento dell’intermediario agli obblighi informativi nei confronti dell’investitore”.

Ad avviso dei Giudici, la soluzione più convincente è proprio quella delle Sezioni Unite del 2020, con la conseguenza che gli IRS possono considerarsi validi solo se le parti contrattuali si siano previamente accordate, con correttezza e trasparenza, sul valore finanziario (ossia sulla distribuzione delle alee), sugli scenari probabilistici (le percentuali di probabilità, stimate ex ante al momento della conclusione, di “vincere” oppure di “perdere” la scommessa, per ciascuna parte), nonché sul modello matematico di calcolo (Mark to Market).

Nell’ordinanza, si precisa poi che, dalla lettura del testo completo della sentenza delle Sezioni Unite, risulta chiaro che tali principi non possono essere circoscritti esclusivamente ai contratti derivati conclusi dagli intermediari con le pubbliche amministrazioni, dovendo garantire anche agli investitori non qualificati la necessità di negoziare un prodotto finanziario con le medesime tutele.

Da tali considerazioni discende che “(…), il contratto per cui è lite non recava menzione del Mark to Market, degli scenari probabilistici, dei costi effettivi e della natura non par del contratto (quindi, è da intendere, dei costi impliciti del derivato): di talché, in conformità del richiamato arresto delle Sezioni Unite esso è stato ritenuto nullo”…e “… la nullità che viene qui in discorso non è quella virtuale (art. 1418, comma 1, c.c.) …ma è nullità strutturale (art. 1418, 2 comma, c.c.) inerente ad elementi essenziali del contratto)”.

Il ricorso per cassazione volto a sostenere la validità del derivato è quindi, ad avviso della Corte, inammissibile, ai sensi dell’art. 360 bis n. 1 c.p.c.

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*Avv. Antonino La Lumia e Avv. Claudia Carmicino - Lexalent