Quando c’è incapienza i creditori si rifanno sulla società insolvente

Nel caso in cui l’amministrazione o la cessione del patrimonio destinato non consenta il soddisfacimento integrale dei creditori particolari, costoro risulteranno soddisfatti secondo le regole civilistiche.

L’assenza di soggettività giuridica del patrimonio destinato comporta che - sia nel caso in cui fosse originariamente insolvente, sia ove lo diventi successivamente – non si procede all’apertura di una procedura concorsuale a suo carico e il curatore della società madre procederà a soddisfare i creditori con le regole della liquidazione, in quanto compatibili (articolo 263).

L’incapienza del patrimonio separato fa insorgere l’interesse dei creditori particolari del patrimonio a far valere il proprio credito allo stato passivo della società madre, ma solo nei casi espressamente previsti dalla legge.

Il primo caso è quello delle obbligazioni involontarie da fatto illecito (articolo 2447-quinquies, terzo comma, Codice civile), caso nel quale il titolare del diritto al risarcimento del danno per fatto illecito causato dal perseguimento dell’affare non potrà vedersi opposta la limitazione di responsabilità dal curatore del fallimento della società.

Altro caso riguarda gli atti compiuti dall’organo amministrativo del patrimonio destinato ma che non rechino espressa menzione del vincolo di destinazione (articolo 2447-quinquies, quarto comma, Codice civile). Anche in questo caso non è opponibile al creditore la limitazione patrimoniale della società, benché in questo caso si tratta propriamente di creditori concorsuali a tutti gli effetti, in quanto creditori della società i quali non potranno, viceversa, andare a gravare sul patrimonio destinato.

È dubbio se i creditori particolari possano concorrere con i creditori sociali nel caso in cui la deliberazione di costituzione del patrimonio destinato preveda la responsabilità illimitata della società per le obbligazioni contratte in relazione allo specifico affare (articolo 2447-septies, quarto comma, Codice civile), non essendo questo caso di responsabilità della società espressamente richiamato dall’articolo 263, comma 2.

L’ammissione allo stato passivo di questi creditori va, in ogni caso, coordinata con le - ancor più stringenti rispetto alla disciplina previgente - norme previste per la formazione dello stato passivo della società in liquidazione giudiziale.

I creditori non potranno attendere l’esito della liquidazione del patrimonio destinato, pena l’inammissibilità della domanda in quanto tardiva, per cui dovranno proporre domanda di ammissione, condizionata all’esito della liquidazione del patrimonio destinato.

L’articolo 263, comma 3, prevede, poi, il caso in cui risultino violate le regole di separatezza fra uno o più patrimoni destinati costituiti dalla società e il patrimonio della società medesima (chinese walls).

In questo caso, il curatore può proporre, come nella liquidazione giudiziale, tanto l’azione sociale di responsabilità, tanto l’azione dei creditori sociali di cui all’articolo 2394 del Codice civile, nei confronti sia di amministratori, sia dei componenti degli organi di controllo della società.

La violazione delle regole di separatezza può essere bilaterale, ossia sia in caso di utilizzo di fonti o risorse del patrimonio separato per impieghi propri della società, sia nel caso inverso di utilizzo di risorse del patrimonio sociale per il pagamento dei debiti afferenti il patrimonio destinato.

Il caso del patrimonio destinato incapiente rende evidente come il calcolo del compenso del curatore non possa, in questo caso, essere regolato in base al Dm 30/2012. Per l’amministrazione del patrimonio non possono essere richiamate le norme sull’esercizio provvisorio, peraltro scarsamente remunerative, dell’attività compiuta dal curatore. Allo stesso modo, appare discutibile ipotizzare che il curatore possa essere liquidato come tale sull’attivo ripartito tra i creditori particolari, perché costoro non sono (salvo che si siano insinuati al passivo della società) creditori concorsuali. Né pare lecito liquidare un compenso supplementare per il passivo dei creditori particolari, posto che non vi è uno stato passivo di questa massa di creditori.

Ove il patrimonio sia incapiente e non vi sia attivo da distribuire ai creditori concorsuali, non vi sarebbe alcun attivo distribuito tra i creditori su cui calcolare il compenso del curatore. Deve, pertanto, farsi ricorso ai criteri di liquidazione del compenso attribuiti ai professionisti in caso di liquidazione di aziende. Dove, invece, il patrimonio destinato risulti capiente, il compenso potrà essere liquidato a norma del Dm 30/2012 sul residuo attivo della liquidazione.