E' obbligatoria l'OPA totalitaria del socio precedentemente esentato che acquisti ulteriori azioni

Il Sig. X e la società B agivano di concerto quali soci della società A (da ora anche "A.") di cui il Sig. X è fondatore, presidente e amministratore delegato. Nel 2021 l'assemblea di A. deliberava di autorizzare un buy back azionario con le maggioranze ex art. 44 bis, comma 2 Reg. Emittenti (da ora l'"Operazione"). In particolare, l'Operazione era approvata dalla maggioranza degli indipendent shareholders e senza il voto determinante del Sig. X e della società B. Questi ultimi, per effetto di tale buy back, detenevano una partecipazione superiore al 25 % del capitale sociale. Siccome, tuttavia, l'Operazione era stata approvata con le predette maggioranze, le azioni proprie di A. dovevano essere scomputate dal calcolo della percentuale di capitale sociale (da ora anche la "Deroga") detenuto dal Sig. X e dalla società B (da ora anche "B."). Di conseguenza, la loro partecipazione risultava inferiore al 25 % ed erano esentati dall'obbligo di presentare un'OPA. Successivamente, il Sig. X esercitava le opzioni attribuitegli dal "Piano di incentivazione" di A. così incrementando le sue azioni effettivamente oltre il 25 % del capitale sociale. La società A., quindi, chiedeva alla Consob di confermare che, nonostante l'ulteriore acquisto di azioni, non fosse sorto un obbligo di OPA in capo ai soci Sig. X e B. i quali, comunque, intendevano avvalersi dell'esenzione di cui all'art. 49, comma 1, let. e) Reg. Emittenti.

L'art. 106, comma 1 bis) TUF prevede che "nelle società diverse dalle PMI l'offerta di cui al comma 1 [nds, l'OPA totalitaria] è promossa anche da chiunque, a seguito di acquisti, venga a detenere una partecipazione superiore alla soglia del venticinque per cento in assenza di altro socio che detenga una partecipazione più elevata".

L'art. 44 bis, comma 1 Reg. Emittenti precisa che le azioni detenute dall'emittente non si computano nel calcolo delle soglie al cui superamento scatta l'obbligo di OPA totalitaria. In tal modo, "la percentuale rilevante a fini Opa viene, dunque, calcolata considerando il capitale effettivamente votante al momento del sorgere dell'obbligo e dando rilievo all'effettivo potere di voto che un determinato soggetto acquisisce". Il comma 2, poi, stabilisce che le azioni proprie acquistate dall'emittente in esecuzione di una delibera assembleare approvata dalla maggioranza degli indipendent shareholders non si computano ai fini del calcolo delle soglie al cui superamento scatta l'obbligo di OPA totalitaria (c.d. whitewash).

L'art. 49, comma 1, let. e) Reg. Emittenti esonera dall'obbligo di OPA se "le soglie previste all'articolo 106, commi 1, 1-bis … del Testo unico, sono superate e il soggetto si impegna a cedere a parti non correlate i titoli, ovvero ridurre i diritti di voto, in eccedenza entro dodici mesi e a non esercitare i medesimi diritti".

Nel presente caso, la richiesta della società A. si fonda su due considerazioni.

Innanzitutto, "si può ritenere applicabile il principio per cui – una volta acquisita una partecipazione che determina il superamento di una delle soglie rilevanti di cui all'art. 106 del TUF senza che si verifichi l'obbligo di OPA – gli ulteriori acquisti all'interno della medesima soglia sono esentati dall'obbligo di OPA ".

In secondo luogo, "B …".La richiesta di A., inoltre, precisa che l'obbligo di OPA contrasterebbe con l'art. 44-bis, comma 2 Reg. Emittenti e che il Sig. X e B. erano disponibili ad ottemperare alle prescrizioni dell'art. 49, comma 1, let. e) Reg. Emittenti.

Sul primo argomento la Consob rileva che " non è possibile ipotizzarne una interpretazione [nds, dello scomputo delle azioni proprie dell'emittente dal calcolo della percentuale di capitale sociale detenuta da un soggetto] che "neutralizzi" anche gli effetti dei successivi acquisti del socio che diano luogo ad un superamento della soglia del 25%, indipendentemente dall'acquisto di azioni proprie". Diversamente opinando si introdurrebbe nell'ordinamento "una causa di "esenzione" diversa da quelle previste dall'art. 49 del Regolamento Emittenti".

Sul secondo argomento la Consob, da un lato, richiama le suddette argomentazioni.

Dall'altro, rileva l'inapplicabilità al caso di specie, contrariamente a quanto sostenuto da A., di un orientamento della medesima Autorità in tema di patti parasociali per cui "nonostante le modificazioni delle partecipazioni detenute dagli aderenti al patto parasociale, " non può ritenersi che venga a detenere una partecipazione superiore alla soglia un azionista che già la deteneva prima dell'operazione "". Prima dell'esercizio delle opzioni, infatti, i soci Sig. X e B. concretamente non detenevano più del 25 % del capitale.

Nel caso in commento, l'esercizio delle opzioni da parte del Sig. X comporta che questi e B. abbiano superato la soglia del 25 % del capitale sociale di A. sia includendo sia escludendo dal calcolo della percentuale di capitale sociale detenuta dai soci le azioni proprie dell'emittente.

In conclusione, alla luce di quanto sopra, la Consob ha ritenuto che " l'acquisto di azioni … ha determinato il sorgere di un obbligo di OPA " poiché il superamento da parte dei soci della soglia ex art. 106, comma 1 bis TUF di capitale sociale detenuto, che precedentemente non abbia determinato un obbligo di OPA, non vale quale esenzione anche in caso di ulteriori acquisti.

La Consob, comunque, ha confermato che i soci "per avvalersi dell'esenzione dall'obbligo di promuovere un'offerta pubblica di acquisto … di cui all'art. 49, comma 1, lettera e), del Regolamento Emittenti, dovranno (a) cedere a soggetti terzi non qualificabili come parti correlate, entro e non oltre 12 mesi, un numero minimo di azioni dell'Emittente necessario e sufficiente a ridurre l'incremento della partecipazione al di sotto della soglia del 25% di cui all'art. 106, comma 1-bis, del Tuf; e (b) non esercitare i diritti di voto afferenti alla porzione della partecipazione complessivamente eccedente detta soglia del 25% fino al perfezionamento della cessione indicata".

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