Appalti pubblici e veridicità dei preventivi: limiti delle cause di esclusione e valore probatorio delle comunicazioni private

In materia di appalti pubblici, la congruità dell’offerta economica deve essere valutata tenendo conto delle giustificazioni fornite dall’aggiudicatario, le quali devono essere supportate da documentazione veritiera. L’asserita falsità dei preventivi, se non adeguatamente dimostrata, non può costituire motivo di esclusione dall’aggiudicazione, né comportare la revisione dell’offerta stessa, soprattutto se il fornitore conferma la veridicità degli sconti applicati. La discrezionalità dell’amministrazione nel valutare la congruità delle offerte si estende anche alla possibilità di riconoscere sconti basati su solidi rapporti commerciali preesistenti.

La vicenda riguarda un contenzioso amministrativo sollevato dalla società seconda classificata contro l’aggiudicazione di un appalto per lavori di sistemazione di una strada comunale.

In sede di gara, il Consorzio aveva prevalso con un ribasso del 22%, contro il 7,6% della società seconda graduata, beneficiando di un presunto sconto del 13% su alcune forniture di prefabbricati (muri di sostegno e scatolari) offerto da un fornitore.

La società seconda graduata impugnava l’aggiudicazione, sostenendo che tale sconto fosse inesistente o quantomeno non adeguatamente comprovato, e quindi fuorviante ai fini della valutazione di congruità economica.

Il giudice di primo grado respingeva il ricorso, ritenendo il preventivo presentato dal Consorzio congruo e veritiero.

La ricorrente in primo grado interponeva appello insistendo sulla falsità dei preventivi e sull’erroneità della mancata esclusione dell’aggiudicataria, sottolineando che, senza il beneficio del controverso sconto, l’offerta sarebbe risultata in perdita.

Nelle more, il Comune, in qualità di stazione appaltante, approntava ulteriori verifiche confermando la legittimità dell’aggiudicazione. Difatti, a seguito di chiarimenti integrativi, il fornitore precisava che, sebbene non ufficializzato a tutte le imprese, uno sconto del 13% era stato verbalmente accordato alla società aggiudicataria in virtù di pregressi rapporti di lungo corso. 

Proprio in virtù di tale precisazione e dell’ulteriore documentazione prodotta dall’aggiudicatario a conferma della veridicità dei preventivi recanti lo sconto del 13%, la stazione appaltante confermava la congruità dell’offerta e la regolarità dell’aggiudicazione. 

La sentenza, basata su una rigorosa analisi probatoria e sulle disposizioni normative rilevanti, chiarisce i limiti di applicabilità delle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-bis e c-bis del D.Lgs. 50/2016 nonché la rilevanza probatoria della corrispondenza privata tra operatori economici e fornitori. 

Il Collegio respingeva la tesi della falsità dei documenti presentati dal Consorzio e ciò, in quanto, non solo la stessa veniva solamente “genericamente denunziata” ma “non anche sufficientemente dimostrata”; ma altresì l’aggiudicataria aveva fornito compiuta prova circa la veridicità delle proprie dichiarazioni.

A detta dei giudici, da ciò ne discende che non è possibile applicare al caso di specie quanto previsto dall’art. 80, comma 5, del decreto legislativo n. 50 del 2016 in quanto difettano i presupposti dell’obiettività del falso e della correlata assenza di opinabilità così come enunciati dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 16 del 2020 la quale ha espressamente chiarito come “l’ambito di applicazione della lettera f-bis) viene giocoforza a restringersi alle ipotesi … in cui le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità”.

Inoltre, non sussistono i presupposti per l’applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis, che prevede l’esclusione per informazioni false o fuorvianti che possano influenzare le decisioni di gara. Difatti, nel caso di specie, l’aggiudicataria ha fornito compiuta prova dimostrando con ciò la legittimità dell’accordo commerciale basato su rapporti consolidati con il fornitore. 

Il Collegio prosegue occupandosi della rilevanza probatoria della corrispondenza privata fra operatori economici e fornitori richiamando i principi espressi da consolidata giurisprudenza amministrativa.

Nella sentenza viene richiamato il principio enunciato nella pronuncia del Consiglio di Stato n. 6258 del 2023, secondo cui le comunicazioni private fra operatori economici e fornitori non rilevano nel contesto della verifica di congruità delle offerte. 

La sentenza infatti afferma che “scambi di mail tra operatori concorrenti e fornitori non possono avere alcun rilievo. Detto altrimenti si ammetterebbe un circuito parallelo, rispetto al procedimento di gara ossia la sede naturale, onde vagliare la correttezza delle valutazioni operate dalla SA. In altre parole si consentirebbe una sorta di “sindacato ispettivo”, da parte di altri operatori ammessi alla gara, del tutto eccentrico rispetto agli strumenti ed agli organi a ciò espressamente deputati”. Ed ancora: “si tratterebbe di “attività acquisitive del tutto estranee alle regole processuali”. Sul punto debbono dunque condividersi le conclusioni del giudice di prime cure secondo cui: “la documentazione risultante dallo scambio di mail avvenuto tra la ricorrente e l’impresa … è priva di rilevanza, in quanto mai portata a conoscenza della stazione appaltante e comunque estranea al procedimento di gara, rimanendo confinata a prodotto di interlocuzioni tra due soggetti privati”. Del resto ove si consentisse l’accesso a simili prove si registrerebbe un sicuro aggravio delle procedure di gara, e tanto in aperto dispregio al criterio della “massima tempestività” di cui all’art. 1 del decreto legislativo n. 36 del 2023 (nuovo codice dei contratti pubblici)”. 

Il Collegio ha poi voluto valorizzare l’aspetto relativo al rapporto concorrenziale e alla discrezionalità commerciale, respingendo l’ulteriore motivo di ricorso secondo cui lo sconto ottenuto dal Consorzio aggiudicatario sarebbe stato anomalo rispetto a quello praticato ad altre imprese.

In linea con la giurisprudenza (Cons. Stato, 18 maggio 2023, n. 6258), la capacità di ottenere condizioni commerciali più vantaggiose rientra pienamente nelle dinamiche di mercato, pertanto, è plausibile che un operatore commerciale fidelizzato possa beneficiare di condizioni più favorevoli come di fatto avvenuto nel caso di specie e come si evince chiaramente dagli ottimi rapporti commerciali intercorrenti fra l’aggiudicataria e il fornitore.

Sul punto la giurisprudenza ha infatti affermato che la possibilità per l’operatore economico di “spuntare” prezzi più vantaggiosi rispetto ad altri operatori è riconducibile al tanto ordinario quanto ovvio funzionamento di ogni mercato concorrenziale”. Ciò in quanto “trattasi di “normale dinamica commerciale, dove alcuni clienti spuntano prezzi inferiori a quelli praticati ad altri soggetti”. Ed infatti: “vale la considerazione ovvia che la determinazione del prezzo dei materiali è anche il risultato di peculiari rapporti commerciali tra fornitore e cliente che è in grado di spuntare condizioni particolarmente favorevoli non replicabili con altri imprenditori”. 

In definitiva, il Consiglio di Stato ha rigettato il ricorso, confermando la legittimità dell’aggiudicazione e sottolineando come le contestazioni mosse non abbiano avuto il supporto probatorio richiesto dalla normativa vigente.

La sentenza offre un contributo importante alla definizione dei confini della veridicità documentale nelle gare pubbliche e chiarisce l’inapplicabilità delle cause di esclusione per documentazione non veritiera, quando questa non sia obiettivamente falsa e non influenzi in modo significativo le decisioni della stazione appaltante.

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