Consiglio di Stato e Tar: le principali decisioni della settimana

Nel corso di questa settimana il Consiglio di Stato perimetra il contenuto dell’autorizzazione paesaggistica, detta i criteri da seguire per la dichiarazione di equivalenza terapeutica tra medicinali, si sofferma sul rapporto tra regolarità edilizia dei locali e attività commerciale che si svolge al loro interno e, ancora, sulla necessità del titolo edilizio anche per l’allocazione di un container. Infine, una importante decisione è riservata agli strumenti di tutela giurisdizionale che l’ordinamento appresta avverso la Cila quale strumento di liberalizzazione delle attività economiche. I Tribunali Amministrativi, da parte loro, affrontano i temi dell’ espropriazione per pubblica utilità, del contratto di avvalimento, avuto riguardo in particolare ai suoi elementi essenziali, e dell’autorizzazione unica ambientale.

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AUTORIZZAZIONE PAESAGGISTICA – Consiglio di Stato, sezione IV, 19 aprile 2021 n. 3145

Osserva il Consiglio di Stato come, in materia di autorizzazione paesaggistica, l’attuale normativa ex articolo 146 del Dlgs n. 42 del 2004 rimetta nelle mani della Soprintendenza non più (come era prima) un sindacato di mera legittimità sull’atto autorizzatorio di base adottato dalla Regione o dall’ente subdelegato, con il correlativo potere di annullamento ad estrema difesa del vincolo, bensì una valutazione di merito amministrativo, espressione dei nuovi poteri di cogestione del vincolo paesaggistico.

La Soprintendenza gode dunque di un’ampia discrezionalità tecnico-specialistica nel rendere i pareri di compatibilità paesaggistica e il potere di valutazione tecnica esercitato è sindacabile, in sede giurisdizionale, soltanto per difetto di motivazione, illogicità ovvero errore di fatto.

FARMACI – Consiglio di Stato, sezione III, 20 aprile 2021 n. 3190

Nella sentenza in esame il Consiglio di Stato affronta il delicato tema dell’equivalenza terapeutica tra medicinali rimettendo, alla luce del quadro normativo di riferimento (articolo 15, XI-ter, Dl n. 95 del 2012), le relative decisioni (nell’ottica di garantire i livelli essenziali di assistenza e l’uniforme erogazione, nazionale, delle prestazioni sanitarie) nelle mani dell’Aifa. La richiamata previsione normativa si colloca all’interno di un intervento legislativo di più ampio respiro diretto a contenere la spesa pubblica per il settore sanitario ed è dettata dalla necessità di garantire il giusto equilibrio tra le esigenze di adeguatezza e qualità della tutela della salute pubblica e la sostenibilità per il bilancio pubblico della relativa spesa.

AUTORIZZAZIONE COMMERCIALE – Consiglio di Stato, sezione V, 21 aprile 2021 n. 3209

Si afferma in sentenza come, in sede di rilascio dell’autorizzazione commerciale, la P.A. non possa prescindere dalla presenza dei presupposti aspetti di conformità urbanistico-edilizia dei locali in cui l’attività commerciale si andrà a svolgere.

La sentenza dunque avalla l’opzione interpretativa, consolidata, secondo cui il legittimo esercizio dell’attività commerciale è ancorato alla iniziale, e perdurante, regolarità sotto il profilo urbanistico-edilizio dei locali in cui essa viene posta in essere, con conseguente potere-dovere dell’autorità amministrativa di inibire l'attività stessa quando esercitata in locali rispetto ai quali siano stati adottati provvedimenti repressivi che abbiano accertato l’abusività delle opere realizzate.

TITOLO EDILIZIO – Consiglio di Stato, sezione II, 22 aprile 2021 n. 3264

Anche un container di dimensioni non trascurabili necessita di titolo edilizio: questo, in sintesi, il principio espresso, in punto di diritto, dal Consiglio di Stato.

Il Collegio di Palazzo Spada, in particolare, avuto riguardo all’allocazione, su terreni ricompresi in aree agricole di particolare pregio, di un tale manufatto ritiene che lo stesso costituisca volume edilizio, scaturendone così la sua rilevanza sotto il profilo urbanistico e ambientale. La circostanza, poi, che sia possibile spostare detto container non implica che lo stesso non sia stato installato per un utilizzo tendenzialmente durevole.

ATTIVITÀ EDILIZIA – Consiglio di Stato, sezione IV, 23 aprile 2021 n. 3275

Sottolinea in sentenza il Consiglio di Stato come la Cila, Comunicazione di inizio lavori asseverata, (al pari della Scia e della Dia) rappresenti uno strumento di liberalizzazione delle attività economiche, il cui esercizio è stato sottratto a un regime di preventivo assenso amministrativo: l’attività viene così consentita direttamente per effetto della dichiarazione con cui il privato attesta la sussistenza dei presupposti prescritti dalla legge.

Si tratta di attività economiche che in origine scontavano la previa autorizzazione amministrativa, ovvero il rilascio di un provvedimento volto alla rimozione di un ostacolo all’esercizio di un diritto.

La questione centrale, affrontata in sentenza, è relativa al tema delle tutele esperibili dal terzo che si senta pregiudicato dall’effetto abilitativo derivante dal perfezionamento della Cila e che intenda opporsi allo svolgimento dell’attività.

ESPROPRIAZIONE PER PUBBLICA UTILITÀ – Tar Lombardia, Brescia, sezione II, 20 aprile 2021, n. 355

Il Tar Brescia, intervenuto in tema di espropriazione per pubblica utilità, avuto riguardo, in particolare alla norma ex articolo 42-bis Dpr n. 327 del 2001 (che disciplina l’utilizzazione senza titolo di un bene  per  scopi  di  interesse pubblico) precisa come competa al Giudice Amministrativo la cognizione sugli indennizzi disposti da tale norma per i pregiudizi derivanti dalla mancata conclusione della procedura espropriativa. A maggior ragione, spetta al Giudice Amministrativo anche la cognizione sull’obbligo per l’amministrazione di operare una scelta tra la restituzione o l’acquisizione degli immobili occupati.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO – Tar Lazio, Roma, sezione II-quater, 21 aprile 2021 n. 4686

In questa sentenza il Tar Lazio-Roma, avuto riguardo alla figura dell’avvalimento c.d. operativo, precisa come l’indagine in ordine ai suoi elementi essenziali debba svolgersi sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale, e, segnatamente, secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (articoli 1363 e 1367 del Cc).

Se è vero che la questione della determinabilità dell’oggetto del contratto di avvalimento va risolta evitando di incorrere in aprioristici schematismi concettuali e considerando che la messa a disposizione della capacità tecnica richiesta, in caso di avvalimento operativo, può essere desunta anche dall’insieme delle prestazioni dedotte in contratto, ovvero dall’oggetto dell’accordo e non solo dall’oggetto materiale delle prestazioni, è anche vero che l’accordo contrattuale, a sua volta, si determina anche in relazione ai beni, materiali o immateriali, oggetto delle prestazioni convenute tra le parti.

È da escludersi la validità del contratto di avvalimento che applichi formule contrattuali del tutto generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo, o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto dell’avvalimento stesso.

AUTORIZZAZIONE UNICA AMBIENTALE - Tar Lombardia, Milano, sezione II, 22 aprile 2021 n. 1031

Oggetto della controversia innanzi al Ga di Milano è il provvedimento ex articolo 208 (autorizzazione unica ambientale) D.Lgs. n. 152 del 2006 rilasciato per realizzare e gestire un nuovo impianto di trattamento/recupero/stoccaggio di rifiuti non pericolosi.

Si precisa in sentenza come la disciplina speciale della conferenza di servizi istruttoria per l’autorizzazione unica per tali (nuovi) impianti prevalga sulla generale normativa in materia, sicché sono esclusi dall’obbligo di invito gli enti locali il cui territorio non sia direttamente coinvolto nella realizzazione dell’impianto, pur potendo gli stessi presentare proprie osservazioni, partecipando spontaneamente al procedimento, qualora portatori di un interesse specifico adeguatamente rappresentato.

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA – IL MASSIMARIO

Autorizzazione paesaggistica - Requisiti - Contenuto.   (D lgs 22 gennaio 2004, n. 42, articolo 146 )

All'autorizzazione paesaggistica è sottesa la logica di verificare la compatibilità dell'opera edilizia che si intende realizzare con l'esigenza di conservazione dei valori paesistici protetti dal vincolo, dovendo l'autorità preposta operare un giudizio, avuto riguardo al caso concreto, circa il rispetto da parte dell'intervento progettato delle esigenze connesse alla tutela del paesaggio stesso (articolo 146 Dlgs n. 42 del 2004). Il provvedimento di diniego di autorizzazione paesaggistica deve contenere una puntuale manifestazione delle ragioni tecnico-giuridiche che costituiscono il complesso impeditivo alla realizzazione dell’opera con riferimento alla quale l’autorizzazione è richiesta, essendo imprescindibile che la motivazione corrisponda ad un modello che contempli la descrizione dell'edificio e del progetto, del contesto paesaggistico in cui esso si colloca e del rapporto tra edificio e contesto, teso a stabilire se esso si inserisca in maniera armonica nel paesaggio.

• Consiglio di Stato, sezione IV, 19 aprile 2021 n. 3145

Diritto alla salute - Farmaci - Spesa sanitaria. (Costituzione, articolo 32; Dl  6 luglio 2012, n. 95, articolo 15, comma 11-ter)

Il diritto alla salute (articolo 32 della Costituzione)  deve intendersi quale diritto finanziariamente condizionato non essendo  pensabile spendere senza limite, avendo riguardo soltanto ai bisogni, quale ne sia la gravità e l'urgenza. È viceversa la spesa a dover essere commisurata alle effettive disponibilità finanziarie, le quali condizionano la quantità e il livello delle prestazioni sanitarie, salvo quel nucleo irriducibile del diritto alla salute costituzionalmente protetto come ambito inviolabile della dignità umana. In tale solco interpretativo si pone l’articolo 15, comma 11-ter, Dl n. 95 del 2012 che affida le decisioni relative alla verifica dell’equivalenza terapeutica all'Aifa, così da garantire, in un’ottica di uniformità, i livelli essenziali di assistenza. Le competenze dell’Aifa hanno, infatti, carattere esclusivo, nel senso che tali funzioni (legislative ed amministrative) spettano solo all’autorità statale, restando preclusa alle Regioni la previsione di un regime di utilizzabilità e di rimborsabilità contrastante ed incompatibile con quello stabilito in via generale a livello nazionale.
• Consiglio di Stato, sezione III, 20 aprile 2021, n. 3190

Autorizzazione commerciale - Locali abusivi - Conseguenze. (Dlgs 31 marzo 1998, n. 114, articolo 22, comma 6)

La regolarità urbanistico edilizia dell’opera condiziona l’esercizio dell’attività commerciale al suo interno, con la conseguente inibizione, per l’autorità amministrativa, di assentire l’attività nel caso di non conformità dei locali alla disciplina urbanistico – edilizia. Il criterio di ragionevolezza e il principio costituzionale di buona amministrazione comportano che non sia tollerabile l’esercizio dissociato, ed addirittura contrastante, dei poteri che fanno capo allo stesso ente per la tutela di interessi pubblici distinti, specie quando tra questi interessi sussista un obiettivo collegamento, come è per le materie dell’urbanistica e del commercio. Se nelle materie del commercio e dell'edilizia, poteri diversi sono posti a tutela di interessi di diversa natura e ciascun provvedimento è caratterizzato da una funzione tipica, deve, comunque, ammettersi che la stretta connessione tra tali materia abbia indotto a considerare lo stesso fatto, rappresentato dalla conformità edilizia, quale presupposto per l’esercizio di poteri propri sia della materia urbanistica che di quella del commercio.

• C onsiglio di Stato, sezione V, 21 aprile 2021 n. 3209

Nuove costruzioni - Titolo edilizio - Necessità. (Dpr 6 giugno 2001, n. 380, articolo 3)

Gli interventi di nuova costruzione sono quelli di trasformazione edilizia e urbanistica del territorio, non rientranti fra gli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria, di restauro e risanamento conservativo e di ristrutturazione edilizia. Tra tali interventi è compresa l'installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee. Il Legislatore identifica, dunque, le nuove costruzioni non solo (e non tanto) per le loro caratteristiche costruttive, quanto piuttosto per il loro uso, ove sia destinato a soddisfare esigenze di carattere non meramente temporaneo (articolo 3, lettera e, Dpr n. 380 del 2001).

• Consiglio di  Stato, sezione II, 22 aprile 2021 n. 3264

Attività edilizia - Cila - Tutela giurisdizionale. (Dlgs 2 luglio 2010, n. 104, articolo 31)

La Cila, intesa come strumento di liberalizzazione al pari della Scia e Dia di cui condivide l’intima natura giuridica, non può essere considerata un provvedimento amministrativo tacito, direttamente impugnabile. Stante la natura non provvedimentale di tale istituto, l’azione impugnatoria è inconfigurabile sotto il profilo ontologico e strutturale, per l’inesistenza di un atto amministrativo (fittizio di diniego) che possa qualificarsi come di esercizio della funzione amministrativa di controllo della Cila. Gli interessati possono esclusivamente sollecitare le verifiche di competenza dell’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire l’azione avverso il silenzio inadempimento. L’unica forma di tutela del terzo di fronte alla Cila (Scia o Dia) è rappresentata dall’azione avverso il silenzio ex articolo 31, I e II, Dlgs n. 104 del 2010.

• Consiglio di Stato, sezione IV, 23 aprile 2021, n. 3275

Espropriazione per pubblica utilità - Occupazione illegittima.   (Dpr 8 giugno 2001, n. 327, articolo 42-bis )

In tema di espropriazione per pubblica utilità l’articolo 42-bis del Dpr n. 327 del 2001 prevede una duplice forma di responsabilità in capo all’amministrazione, come autorità che utilizza i beni dei privati per scopi di interesse pubblico, e come autorità che ha occupato e trasformato i suddetti beni senza averne acquisito la proprietà mediante espropriazione o accordo bonario. Queste due posizioni possono essere associate a soggetti pubblici diversi, come avviene normalmente nei casi di subentro nelle concessioni, o quando vi sia devoluzione del patrimonio immobiliare tra enti pubblici. La valutazione circa l’opportunità di conservare la destinazione pubblica impressa ai beni dei privati implica un esame dell’interesse pubblico che deve essere necessariamente riferito al presente.

• Tar Lombardia, Brescia, sezione II, 20 aprile 2021 n. 355

Gare pubbliche - Contratto di avvalimento - Validità. (Dlgs 18 aprile 2016, n. 50, articolo 89)

Nelle gare pubbliche, poiché l’avvalimento cd. operativo ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnica e professionale, l'ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell'ausiliata le risorse tecnico - organizzative indispensabili per l'esecuzione del contratto di appalto (articolo 89 del Dlgs n. 50 del 2016). Tale impegno deve tradursi nella sottoscrizione di un accordo nel quale le parti, a pena di nullità, devono necessariamente indicare in modo preciso ed analitico le risorse umani e materiali messe a disposizione dell'ausiliata. Non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell'appalto, senza in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano.

• Tar Lazio, Roma, sezione II quater, 21 aprile 2021 n. 4686

Rifiuti - Autorizzazione unica ambientale  - Competenza. (Costituzione, articolo 118; Dlgs 3 aprile 2006, n. 152, articolo 208)

In tema di autorizzazione unica per  i  nuovi  impianti  di  smaltimento  e  di recupero dei rifiuti la circostanza che la norma ex articolo 208 Dlgs n. 152 del 2006 attribuisca espressamente alla Regione (o ente delegato) la decisione finale in ordine al rilascio dell’autorizzazione, accompagnata dalla previsione di una conferenza dei servizi per raccogliere i pareri degli altri enti interessati, e in tal modo spieghi effetti sostanziali sulle competenze amministrative, fa giungere alla conclusione che l’autorizzazione possa essere rilasciata e costituire variante allo strumento urbanistico comunale anche in presenza di una determinazione non favorevole del Comune interessato.  Si tratta di un procedimento speciale, con caratteristiche proprie, il cui atto finale deve essere inteso come inerente a ogni aspetto autorizzatorio di localizzazione e realizzazione dell’impianto, cui il Comune comunque concorre ogni qual volta venga garantita la sua partecipazione alla conferenza dei servizi e, in tale sede, abbia la possibilità di esprimere il proprio avviso.

• Tar Lombardia, Milano, sezione II, 22 aprile 2021 n. 1031