Difensore di fiducia: valida la nomina senza formalità

E' da considerarsi valida la nomina del difensore di fiducia per fatti concludenti, anche laddove non vengano rispettate le formalità indicate dall'articolo 96 del Cpp. Lo chiarisce la quinta sezione penale della Cassazione (sentenza n. 32754/2021).

La vicenda - Nella vicenda, la Corte d'appello di Lecce dichiarava inammissibile l'appello proposto nell'interesse dell'imputato poiché sottoscritto soltanto dal legale di fiducia di cui non risultava nomina in atti, mentre lo stesso in quella sede era assistito da un avvocato d'ufficio.
Per la corte distrettuale non erano state rispettate le formalità di cui all'articolo 96del Cpp e, in ogni caso, anche aderendo all'orientamento meno rigoroso della giurisprudenza di legittimità secondo cui è valida la nomina del difensore di fiducia, in presenza di elementi inequivoci dai quali la designazione possa desumersi per facta concludentia, non era dato rinvenire in atti nessun dato da cui desumere la volontà dell'imputato di farsi assistere dall'avvocato di fiducia nell'atto di gravame dal momento che l'imputato era rimasto contumace nella precedente fase del giudizio ed era stato assistito da un difensore d'ufficio.

Il ricorso - A ricorrere in Cassazione è lo stesso avvocato di fiducia, quale difensore dell'imputato, deducendo l'irritualità della decisione adottata dalla Corte d'appello e sostenendo che la Corte avrebbe dovuto decidere nel contraddittorio delle parti nelle forme previste per il procedimento camerale dall'articolo 127, comma 1, del Cpp mentre la decisione adottata de plano aveva fortemente penalizzato l'imputato che, diversamente, avrebbe potuto difendersi in ordine al profilo di inammissibilità (poi dichiarato) relativo al difetto di procura. L'errore ravvisato nella decisione impugnata, secondo la tesi difensiva, deriva dal fatto che la Corte avrebbe dovuto fissare l'udienza al fine di garantire il contraddittorio delle parti in quanto sussistevano elementi in atti che già non consentivano di escludere categoricamente l'assenza di nomina del difensore.
Dello stesso avviso il Procuratore generale che ha concluso per l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata.

Gli orientamenti contrapposti - E anche la Cassazione ritiene il ricorso fondato.
La Corte d'appello, aderendo all'orientamento, invero non pacifico (da ultimo, Cass. n. 18244/2019), secondo cui la nomina del difensore di fiducia è atto formale che non ammette equipollenti, ha ritenuto di poter procedere de plano ex articolo 127, comma 9, del Cpp
Tuttavia, tale decisione, ad avviso del collegio, non può essere condivisa.
Sul punto, infatti, esistono due orientamenti opposti:
-per un primo e minoritario orientamento nomofilattico (che è quello seguito dal giudice distrettuale), è il legislatore a richiedere che la nomina del difensore di fiducia dell'imputato risulti con certezza nel processo; la nomina, quindi, si afferma, è " atto formale che non ammette equipollenti" in considerazione del ruolo nevralgico che il difensore riveste nel processo e, di conseguenza, devono essere osservate in modo scrupoloso le forme e le modalità indicate dal legislatore, non potendosi affidare all'imputato la facoltà di scegliere il modo di presentazione o di comunicazione della nomina;
-per il secondo, invece, è valida la nomina del difensore di fiducia, pur se non effettuata con il puntuale rispetto delle formalità indicate dall'articolo 96 del Cpp in presenza di elementi inequivoci dai quali la designazione possa desumersi per facta concludentia (cfr. da ultimo Cass. n. 540/2020) e ciò in quanto le disposizioni di cui all'articolo 96, commi 2 e 3, del Cpp, pur individuando forme e modalità necessarie per la nomina del difensore di fiducia, non hanno natura inderogabile, bensì tipicamente ordinatoria e regolamentare, suscettibile, pertanto, di un'interpretazione ampia ed elastica in bonam partem e non escludono la rilevanza di comportamenti concludenti inequivocabilmente finalizzati ad accreditare il difensore verso l'autorità procedente.

La Corte ritiene, quindi di aderire a quest'ultimo. Conseguentemente, affermano gli Ermellini, "è valida la nomina del difensore di fiducia desumibile da comportamenti concludenti e inequivoci da cui possa desumersi la designazione del difensore e il conferimento del mandato fiduciario. Ai fini del corretto svolgimento del rapporto processuale, si ritiene, che l'autorità giudiziaria debba acquisire la certezza che la parte interessata abbia manifestato realmente la volontà di conferire al professionista l'incarico di difenderla e non è essenziale che tale volontà si manifesti espressamente, ben potendo ugualmente raggiungere lo scopo anche attraverso comportamenti concludenti. Il termine ‘dichiarazione' contenuto nell'art.96 c.p.p., deve quindi essere inteso, alla luce del principio del favor defensionis, che ispira la disciplina del processo penale, quale ‘manifestazione di volontà, che può essere espressa o tacita' e che non necessita di formule sacramentali".

La decisione - Fatte salve queste premesse, decidono dal Palazzaccio che il ricorrente coglie nel segno nell'affermare che la corte distrettuale prima di ritenere che non vi fosse traccia del rapporto fiduciario avrebbe comunque dovuto considerare che l'imputato era stato rimesso in termini per l'impugnazione e, proprio il principio del favor defensionis, avrebbe dovuto indurre la corte stessa a non procedere de plano, ma a fissare l'udienza onde verificare la sussistenza del mandato.
La procedura de plano, come correttamente osservano sia il Procuratore generale che il difensore del ricorrente, è stata allora adottata impropriamente in considerazione delle conseguenze da essa derivanti (la perdita per l'imputato di un grado di giudizio).
Per cui, ordinanza annullata senza rinvio e atti trasmessi alla corte d'appello per l'ulteriore corso.