FSR, il debutto nelle operazioni di M&A

Il 12 luglio 2023 è entrato in vigore il Regolamento UE sulle sovvenzioni estere . Sotto il profilo operativo, la Commissione ha iniziato ad accettare istanze dal 12 ottobre 2023.

Il Regolamento costituisce uno strumento per contrastare le distorsioni del mercato interno dell’Unione Europea causate da sovvenzioni concesse da Paesi extra UE a società che effettuano, inter alia, operazioni di M&A nel mercato comune. Tali operazioni, sino ad ora, sfuggivano al controllo della UE.

A partire dal 12 ottobre 2023 le operazioni di M&A, al ricorrere di determinate condizioni, devono essere notificate alla Commissione che ne valuterà il potenziale distorsivo, se del caso esercitando poteri inibitori o imponendo condizioni.

Le operazioni soggette all’obbligo di notifica preventiva sono quelle in cui:

La Commissione può inoltre richiedere la notifica preventiva di qualsiasi concentrazione non soggetta ad obbligo di notifica, in qualsiasi momento prima della sua realizzazione, qualora sospetti che alle imprese interessate possano essere state concesse sovvenzioni estere nei tre anni precedenti l’operazione.

Quando l’operazione è posta in essere da fondi di private equity, la Commissione verifica anche le sovvenzioni estere effettuate a favore di società di portafoglio del fondo, rendendo l’analisi assai complessa e potenzialmente prolungata.

Gli oneri informativi imposti dalla normativa FSR sono assai gravosi, al punto che si ritiene già che le società saranno chiamate con ogni probabilità ad istituire funzioni interne dedicate a tracciare i contributi finanziari esteri, in vista del coinvolgimento in operazioni di M&A.

I rischi collegati alle tempistiche necessarie per l’adempimento dei menzionati obblighi si collocano principalmente in capo all’acquirente, che dovrà tenerli in considerazione nella pianificazione dell’operazione e nella negoziazione dei relativi documenti. Come accade per la disciplina antitrust, inoltre, l’autorizzazione FSR dovrà essere gestita con una condizione sospensiva nel share purchase agreement . Particolare rilevanza rivestirà la disciplina dei c.d. rimedi, secondo cui la parte acquirente si impegna, entro un determinato periodo di tempo, a porre in essere condotte volte a ridurre la portata distorsiva dei contributi ricevuti.

Alla luce di ciò, consegue che l’attività di due diligence dovrà necessariamente includere anche un esame dei contributi finanziari dichiarabili (in particolare, i sussidi potenzialmente distorsivi) ricevuti negli ultimi tre anni, che potrebbero esporre al rischio informativo.

La nozione di sovvenzione rilevante ai sensi del FSR è molto ampia e comprende non solo sovvenzioni in senso stretto e finanziamenti o garanzie, ma si estende fino a includere qualsiasi trasferimento di fondi o assunzione di passività da parte di un paese non UE, apporto di capitale, rinegoziazione del debito, rimborsi parziali del costo di beni e servizi, rinunce da parte del paese extra UE a entrate altrimenti dovute, comprese, a titolo esemplificativo ma non esaustivo, esenzioni/incentivi fiscali o contributi sociali o la concessione di diritti speciali o esclusivi senza una remunerazione adeguata.

Sono altresì ricompresi nella nozione di sovvenzioni concesse da Paesi extra UE i contratti con enti governativi non UE per la vendita o l’acquisto di beni o servizi, compresi i contratti con entità incaricate dal paese non UE.

La nozione di paese non UE comprende:

La notifica alla Commissione dovrà includere, inter alia, una descrizione dell'operazione, l’indicazione delle parti coinvolte, una descrizione delle modalità di finanziamento dell'operazione e informazioni sulle sovvenzioni ricevute negli ultimi tre anni.

È richiesta un'informativa dettagliata per tutte le sovvenzioni "potenzialmente distorsive" eccedenti 1 milione di euro che ciascuna parte dell’operazione (target inclusa) abbia ricevuto nei tre anni precedenti.

Per sovvenzioni potenzialmente distorsive si intendono le sovvenzioni che

In ogni caso, è richiesta la descrizione sintetica di tutte le sovvenzioni superiori, singolarmente, a 1 milione di Euro e, in totale, a 45 milioni di Euro, nel caso di operazioni di M&A nel periodo complessivo di tre anni antecedenti alla firma del contratto di acquisizione.

La disciplina FSR esclude alcune tipologie di sovvenzioni dall’obbligo di informativa e dal novero delle sovvenzioni da considerare ai fini del raggiungimento della predetta soglia di 45 milioni. In particolare, nel caso di operazioni realizzate da un fondo d’investimento, il gestore potrà limitarsi a fornire l’informativa limitatamente ai singoli fondi.

Per beneficiare dell’esenzione in discussione, il fondo d’investimento deve soddisfare due criteri cumulativi: essere soggetto alla Direttiva sui gestori di fondi di investimento alternativi (AIFMD) ovvero a normativa equivalente e non avere (o avere in misura limitata) rapporti economici o commerciali in essere (come, ad esempio, la compravendita di beni, incluse partecipazioni, finanziamenti, linee di credito o garanzie) tra il fondo che controlla l’entità acquirente e altri fondi d’investimento (e le società controllate da questi fondi) del medesimo gestore.

Il processo di autorizzazione per la normativa FSR si compone di una fase di analisi preliminare (della durata di 25 giorni lavorativi) e di un’eventuale fase di analisi più approfondita (della durata di 90 giorni lavorativi, estendibile di 15 ulteriori giorni lavorativi nel caso in cui vengano proposti rimedi dagli effetti distorsivi, ulteriormente estendibile di 20 giorni lavorativi in casi eccezionali). Con la decisione finale la Commissione può, alternativamente:

Laddove la Commissione qualifichi come distorsiva una concentrazione già realizzata e soggetta a obbligo di notifica o notificata su sua richiesta, potrà ordinare alle imprese di rendere nulla l’operazione e risolvere il relativo contratto e/o di porre essere tutte le misure volte al ripristino della situazione anteriore.

Eccezioni a parte, rilevanti sono le conseguenze di un’inosservanza della disciplina FSR. La società che vìoli gli obblighi di informativa previsti dal Regolamento ovvero che fornisca una informativa non corretta, incompleta o fuorviante, è soggetta ad una sanzione pecuniaria comminata dalla Commissione di ammontare pari, nel massimo, al 10% del fatturato aggregato della società medesima registrato nel corso dell’anno fiscale precedente.

Da un punto di vista pratico, l’obbligo di presentazione di un’informativa FRS dovrà applicarsi a tutte le operazioni sottoscritte successivamente alla data di entrata in vigore del Regolamento (i.e. 12 luglio 2023) a partire dal 12 ottobre 2023. Sono, invece, esenti le operazioni che si sono concluse precedentemente al 12 luglio 2023.

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*A cura degli Avv.ti Leonardo Graffi e Alessandro Seganfreddo, White & Case

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