La giurisdizione sull'affidamento di un pubblico servizio alla società a capitale misto

Nella sistematica del Tusp i profili privatistici convivono con quelli pubblicistici, assumendo uno specifico rilievo in sede di riparto di giurisdizione tra Giudice amministrativo e Giudice ordinario. Riparto che assume connotati di maggiore criticità con riferimento alle controversie insorte successivamente all'indizione di una gara unica a doppio oggetto per la selezione del socio privato di una società a capitale misto.

La primigenia previsione delle società a partecipazione mista pubblico-privata è rinvenibile nell'articolato del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 ("Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali" - c.d. Tuel), il cui articolo 113 - rubricato "Gestione delle reti ed erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica" e rimasto in vigore fino al 26 ottobre 2010 - ha previsto l'erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica mediante il conferimento della titolarità del servizio «a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche» (art. 113, co. 5, lett. b, Tuel).

Il successivo articolo 116 - rubricato "Società per azioni con partecipazione minoritaria di enti locali" e rimasto in vigore fino al 22 settembre 2016 - ha riconosciuto agli enti locali la possibilità di costituire « apposite società per azioni senza il vincolo della proprietà pubblica maggioritaria» per l'esercizio di servizi pubblici, per la realizzazione delle opere necessarie al corretto svolgimento del servizio, nonché per la realizzazione di infrastrutture e di altre opere di interesse pubblico, mediante la selezione di soci privati «con procedure di evidenza pubblica» (art. 116, co. 1, Tuel).

Con riferimento alla modalità di svolgimento di detta selezione la giurisprudenza - sia nazionale (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5587; Cons. Stato, Ad. Plen., 3 marzo 2008, n. 1; Cons. Stato, Sez. VI, 23 settembre 2008, n. 4603; Cons. Stato, Sez. VI, 16 marzo 2009, n. 1555; Cons. Stato, Sez. V, 13 febbraio 2009, n. 824; Cons. Stato, Sez. V, 30 settembre 2010, n. 7214) che euro-unitaria (cfr. Corte giust. UE, Sez. I, 11 gennaio 2005, causa C-26/03) - è pervenuta all'elaborazione di una specifica tipologia di gara da adottare in sede di costituzione della società mista, tradizionalmente indicata con la locuzione ‘gara unica a doppio oggetto'.

Si tratta di una procedura da attuare in base al modulo dell'evidenza pubblica, funzionale sia alla scelta del socio privato che, nel contempo, all'affidamento dello specifico servizio da svolgere in partenariato con l'Amministrazione, previa definizione dello stesso: «non si realizza un affidamento diretto alla società, ma piuttosto un affidamento con procedura di evidenza pubblica dell'attività operativa della società mista al partner privato, tramite la stessa gara volta all'individuazione di quest'ultimo» (Cons. Stato, Sez. V, 4 agosto 2010, n. 5214).

La Pubblica Amministrazione, anche quando ricorre agli strumenti privatistici, realizza un'attività comunque finalizzata al perseguimento dell'interesse pubblico per mezzo di risorse della collettività.
Tale attività si incrocia, trasversalmente, con l'esigenza di tutelare la concorrenza, essendo il mantenimento di un sistema di libera concorrenza senza distorsioni uno dei fondamenti dell'Unione europea.
La regola, rectius l'obbligo dell'adozione di procedure di evidenza pubblica per la scelta del contraente si pone come strumentale ad assicurare il perseguimento dell'interesse pubblico, unitamente all'attuazione della concorrenza.

In altri termini, assicura alla Pubblica Amministrazione l'individuazione del concorrente più idoneo, nel rispetto dei canoni di imparzialità e di buon andamento dell'azione amministrativa, dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di proporzionalità e di trasparenza, nonché della par condicio tra le potenziali controparti (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. IV, 22 settembre 2003, n. 5356).

In sede di selezione la scelta deve prediligere il socio c.d. industriale e non meramente finanziario, al quale siano attribuiti «specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio» (Corte cost., 17 novembre 2010, n. 325).

Negli atti di gara deve essere, altresì, previsto che la partecipazione del socio privato alla compagine sociale sia a tempo determinato, con conseguente rinnovo delle procedure di selezione del medesimo alla scadenza del periodo di affidamento, preferibilmente con la prescrizione delle modalità di uscita del socio stesso (con liquidazione della sua posizione) nell'ipotesi in cui, all'esito della successiva gara, lo stesso non risulti più aggiudicatario (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 1/2008 cit.): precipua finalità di tali prescrizioni è quella di evitare che il socio selezionato diventi de facto un socio stabile, con inevitabile sottrazione del servizio al confronto concorrenziale ed effetto discriminante in danno delle imprese del settore.

Al detto fine «le amministrazioni dovranno, fin dalla predisposizione degli atti della gara per la scelta del socio privato, porsi il problema di come consentire alla scadenza del contratto l'eventuale svolgimento di una nuova gara per la scelta di un nuovo socio. Non è sufficiente delimitare temporalmente l'affidamento ma è necessario prevedere un obbligo di cessione della quota del socio privato a condizioni predeterminate all'eventuale nuovo socio, individuato sempre con gara» ( Cons. Stato n. 7214/2010 cit.).

È, in ogni caso, da intendersi vietata la costituzione di società miste c.d. generaliste ovvero aperte all'affidamento di servizi non ancora (o non sufficientemente) identificati in sede di indizione della gara, dovendo l'attività oggetto di affidamento essere «specifica e definita» (Cons. Stato n. 5214/2010 cit.) e il servizio da svolgere «delimitato in sede di gara sia temporalmente che con riferimento all'oggetto» ( T.A.R. Lazio-Roma, Sez. II bis, 6 luglio 2018, n. 7524 ).

Da ciò discende l'inammissibilità di un oggetto di gara «del tutto generico ed onnicomprensivo, idoneo a far ricadere, potenzialmente, qualsiasi servizio nel suo perimetro» (T.A.R. Lazio n. 7524/2018 cit.), il quale comporterebbe un (non tollerabile) «aggiramento delle regole pro-competitive a tutela della concorrenza» (T.A.R. Lazio n. 7524/2018 cit.): l'affidamento del servizio deve essere, in sede di indizione della gara, «già predeterminato con obbligo della società mista di mantenere lo stesso oggetto sociale durante l'intera durata della concessione» (T.A.R. Lazio n. 7524/2018 cit.).

I criteri di scelta del socio privato«si devono riferire non solo al capitale da quest'ultimo conferito, ma anche alle capacità tecniche di tale socio e alle caratteristiche della sua offerta in considerazione delle prestazioni specifiche da fornire, in guisa da potersi inferire che la scelta del concessionario risulti indirettamente da quella del socio medesimo» (T.A.R. Lazio n. 7524/2018 cit.)

Con il decreto-legge 25 settembre 2009 n. 135 ("Disposizioni urgenti per l'attuazione di obblighi comunitari e per l'esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee"), convertito, con modificazioni, dalla legge 20 novembre 2009, n. 166, il legislatore nazionale ha sostituito integralmente i commi 2, 3 e 4 dell'articolo 23-bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 ("Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria"), convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, qualificando - formalmente - come modalità «ordinaria» di gestione dei servizi pubblici locali il conferimento degli stessi «a società a partecipazione mista pubblica e privata, a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a), le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l'attivazione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio e che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40 per cento» (co. 2, lett. b).

La Corte di giustizia dell'Unione europea ha statuito l'eurocompatibilità dell'affidamento diretto a società a capitale misto pubblico-privato «costituita specificamente al fine della fornitura di detto servizio e con oggetto sociale esclusivo, nella quale il socio privato sia selezionato mediante una procedura ad evidenza pubblica, previa verifica dei requisiti finanziari, tecnici, operativi e di gestione riferiti al servizio da svolgere e delle caratteristiche dell'offerta in considerazione delle prestazioni da fornire, a condizione che detta procedura di gara rispetti i principi di libera concorrenza, di trasparenza e di parità di trattamento imposti dal Trattato CE per le concessioni» (sentenza del 15 ottobre 2009, causa C-196/08).

L'eurocompatibilità di tale modello organizzativo è stata confermata anche dai Giudici amministrativi, a condizione che la gara per la selezione del socio privato sia espletata nel rispetto dei principi del diritto unionale (segnatamente, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza) e che i criteri di scelta del socio privato si riferiscano non solo al capitale da quest'ultimo conferito, ma anche alle capacità tecniche di tale socio e alle caratteristiche della sua offerta in considerazione delle prestazioni specifiche da fornire (cfr. ex multis Cons. Stato n. 1555/2009 cit.; Cons. Stato, Sez. V, 28 luglio 2011, n. 4527; Cons. Stato, Sez. V, 2 marzo 2015, n. 992).

Con il decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 ("Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica" - c.d. Tusp) il legislatore ha positivizzato la figura della società a partecipazione mista pubblico-privata, stabilendo che la selezione del socio privato deve avvenire «con procedure di evidenza pubblica a norma dell'articolo 5, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016» (art. 17, co. 1, Tusp) e secondo il modello della gara unica a doppio oggetto (sottoscrizione o acquisto della partecipazione societaria da parte del socio privato e affidamento del contratto di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell'attività della società mista).

Il socio privato «deve possedere i requisiti di qualificazione previsti da norme legali o regolamentari in relazione alla prestazione per cui la società è stata costituita», nonché i «requisiti di qualificazione generali e speciali di carattere tecnico ed economico-finanziario » fissati dal bando di gara (art. 17, co. 2, Tusp).

La più significativa novità introdotta dal legislatore del Tusp è consistita nella fissazione di una soglia percentuale predeterminata, costituente il limite minimo per la partecipazione del soggetto privato al capitale sociale, la cui quota «non può essere inferiore al trenta per cento » (art. 17, co. 1, Tusp).

La predeterminazione ex lege di percentuali di compartecipazione è teleologicamente orientata al bilanciamento di esigenze diverse: per quanto attiene al concorrente, è volta a garantire che il socio privato sia un partner operativo adeguato e non un mero socio finanziario; per quanto attiene all'Amministrazione che ha indetto la gara, è volta a evitare che la compartecipazione della medesima possa alterare la concorrenza e, nel contempo, consentire al socio privato di trarre profitto dalla partecipazione pubblica assicurandosi una sorta di rendita di posizione sostanziale.

Una questione di recente sottoposta - in sede di regolamento di giurisdizione - alla Corte di cassazione ha riguardato la domanda giudiziale proposta dal socio privato per ottenere l'accertamento del preteso inadempimento dell'Amministrazione provinciale, nonché il correlato risarcimento del danno per non essere seguito - alla selezione del partner privato e al suo ingresso nella compagine sociale - l'affidamento dei servizi previsti nell'ambito della gara indetta dalla medesima Amministrazione.

Prima di esaminare la questione oggetto del regolamento di giurisdizione proposto i Giudici di legittimità hanno proceduto a una puntualizzazione con riferimento alla locuzione tradizionalmente utilizzata per indicare la gara prodromica alla costituzione di una società a partecipazione mista pubblico-privata (id est, gara unica a doppio oggetto): «il concetto insito nella locuzione "gara a doppio oggetto" è ambiguo e in parte anche improprio, in quanto potrebbe indurre a ritenere esistente un correlato doppio esercizio delle facoltà amministrative»; in realtà, la procedura ad evidenza pubblica ha «un unico oggetto, che attiene per l'appunto alla individuazione del socio privato», atteso che «nelle fattispecie di cui al citato d.lgs. n. 175 del 2016, l'affidamento dei servizi semplicemente (e per espressa disposizione) consegue a tale selezione, essendo basato sulla deliberazione adottata a monte».

In altri termini, la selezione è « di per sé già funzionale all'affidamento del servizio, che ne costituisce conseguenza diretta».

Ciò puntualizzato, i Giudici di legittimità hanno chiarito che nel generale ambito degli appalti pubblici «la fase preliminare, antecedente e prodromica al contratto, inerente alla formazione della volontà e alla scelta del contraente privato in base alle regole della evidenza pubblica, è anticipata nel momento stesso in cui la selezione di realizza con l'individuazione del socio privato», mentre eventuali «determinazioni ulteriori della parte pubblica […] si collocherebbero nell'alveo di un rapporto ormai paritetico».

La costituzione del rapporto giuridico di diritto comune assurge - secondo l'iter logico-argomentativo seguito dalla Corte regolatrice della giurisdizione - al ruolo di « essenziale spartiacque fra le due giurisdizioni, quale primo atto appartenente a quella ordinaria».

Quanto allo specifico caso della procedura a evidenza pubblica indetta per la selezione del socio privato di una società c.d. mista i Giudici di legittimità sono pervenuti ad affermare la sussistenza della giurisdizione del Giudice ordinario, in virtù della (dirimente) considerazione che «la condotta dell'ente pubblico rimane invero espressione di un potere di natura solo privatistica», come tale non riconducibile all'esercizio di un potere autoritativo, enunciando il seguente principio di diritto: «Nei contratti di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell'attività di una società mista, con l'avvenuta cessione delle quote e la conclusione della procedura di selezione, indicata dall'art. 17 del d.lgs. n. 175 del 2016 per l'ingresso del socio privato nella compagine originaria, si attua la fattispecie della società mista pubblico-privata e, contemporaneamente, si chiude la fase involgente la giurisdizione esclusiva; dopo di che niente altro rileva che l'esercizio dei conseguenti comuni poteri di natura privatistica, tali da assoggettare la controversia agli ordinari criteri di riparto in base alla posizione che la domanda, sotto il profilo del "petitum" sostanziale, è diretta a tutelare» (Cass. civ., Sez. Un., 6 aprile 2022, n. 11257, rv. 664486-01 ).