ADR: il punto sulle più recenti sentenze di merito

Questa settimana si propongono le decisioni che, in materia di ADR, si sono soffermate sulle seguenti tematiche o questioni: (i) mediazione delegata ed avveramento condizione di procedibilità; (ii) mediazione obbligatoria, ambito applicativo e contratto di fideiussione; (iii) mediazione obbligatoria, pendenza del giudizio e soggetto destinatario della domanda di mediazione; (iv) controversie relative ai servizi di fornitura di energia elettrica e del gas, tentativo di conciliazione e giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo; (v) mediazione obbligatoria, perimetro applicativo e domanda riconvenzionale; (vi) mediazione obbligatoria, sostituzione della parte nel procedimento e conferimento potere rappresentativo.

A.D.R. – I PRINCIPI IN SINTESI

MEDIAZIONE DELEGATA – Corte di Appello di Napoli, Sezione VIII civile, sentenza 16 gennaio 2023, n. 133
La pronuncia, riaffermando, nel corso di un giudizio di appello, un principio già enunciato dal giudice di legittimità, ribadisce che, in caso di mediazione delegata, ciò che rileva, ai fini dell'avveramento della condizione di procedibilità della domanda, è che la parte onerata di introdurre la mediazione abbia dato avvio alla procedura e l'abbia conclusa entro l'udienza di rinvio fissata dal giudice, a nulla rilevando in senso contrario che sia stato invece "sforato" il termine iniziale di quindici giorni concesso con ordinanza dal giudice.

MEDIAZIONE OBBLIGATORIA – Tribunale di Milano, Sezione XIV civile, sentenza 2 febbraio 2023, n. 846
La sentenza, uniformandosi all'indirizzo prevalente in seno alla giurisprudenza di legittimità e di merito, ribadisce che la controversia relativa ad un contratto di fideiussione, anche se stipulato con un istituto di credito, non essendo propriamente ascrivibile alla materia dei "contratti bancari", non è soggetta al procedimento di mediazione obbligatoria.

MEDIAZIONE OBBLIGATORIA – Tribunale di Torre Annunziata, Sezione I civile, sentenza 22 febbraio 2023, n. 529
La sentenza afferma che la domanda di mediazione, anche promossa in corso di causa, deve essere inviata dall'attore, a pena di improcedibilità del giudizio, alla parte personalmente a non già al procuratore costituito in giudizio.

CONCILIAZIONE/ENERGIA – Tribunale di Parma, Sezione civile, sentenza 28 febbraio 2023, n. 251
La decisione afferma che, nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo relativo ad una controversia avente ad oggetto i servizi di fornitura dell'energia elettrica e del gas, soggetta al Testo Integrato Conciliazione (TICO), il mancato esperimento, da parte dell'opponente cliente finale, del tentativo obbligatorio di conciliazione, determina l'improcedibilità dell'opposizione e la conferma del decreto ingiuntivo opposto.

MEDIAZIONE OBBLIGATORIA – Tribunale di Catanzaro, Sezione I civile, sentenza 3 marzo 2023, n. 350
La pronuncia ribadisce che non sussiste l'obbligo di esperire il procedimento di mediazione obbligatoria rispetto alla formulazione di una domanda riconvenzionale.

MEDIAZIONE OBBLIGATORIA – Corte di Appello di Salerno, Sezione I civile, sentenza 9 marzo 2023, n. 343
La sentenza riafferma che, al fine di validamente delegare un terzo, anche nella persona del difensore che assiste la stessa al procedimento di mediazione obbligatoria, la parte deve conferirgli tale potere mediante una procura avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione ed il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto.

A.D.R. – IL MASSIMARIO

Procedimento civile – Procedimento di mediazione – Mediazione obbligatoria – Mediazione delegata – Condizione di procedibilità – Avveramento – Presupposti – Avvio del procedimento entro il termine di quindici giorni assegnato dal giudice alle parti – Rilevanza – Esclusione – Esperimento della procedura entro l'udienza di rinvio fissata dal giudice – Rilevanza. (Dlgs, n. 28/2010, articolo 5)
In ipotesi di mediazione delegata ex articolo 5, commi 2 e 2-bis, del D.lgs. n. 28 del 2010, ciò che rileva, ai fini della sussistenza della condizione di procedibilità, è l'utile esperimento, entro l'udienza di rinvio fissata dal giudice, della procedura di mediazione – da intendersi quale primo incontro delle parti innanzi al mediatore e conclusosi senza l'accordo – e non già l'avvio di essa nel termine di quindici giorni indicato dal medesimo giudice delegante con l'ordinanza che la dispone (Nel caso di specie, relativo ad un controversia insorta tra un avvocato ed una amministrazione comunale, la quale aveva impugnato la sentenza di condanna al pagamento di compensi professionali pronunciata a suo carico in primo grado, la corte territoriale, pur rigettando l'appello, ha ritenuto infondata l'eccezione di improcedibilità del giudizio sollevata dal professionista appellato per inosservanza, da parte dell'appellante amministrazione, del termine concesso con ordinanza dai giudici del gravame per instaurare il procedimento di mediazione: nella circostanza, infatti, quest'ultima, pur non rispettando il predetto termine, aveva comunque promosso il procedimento prima dell'udienza di verifica, procedimento poi definito dal mediatore con verbale di esito negativo per mancata comparizione dell'appellato). (Riferimenti giurisprudenziali: Cassazione, sezione civile II, sentenza 14 dicembre 2021, n. 40035).
Corte di Appello di Napoli, Sezione VIII civile, sentenza 16 gennaio 2023, n. 133 – Presidente Cocchiara – Relatore Sacchi

Procedimento civile – Procedimento di mediazione – Mediazione obbligatoria – Ambito di applicazione – Controversie in materia di contratti bancari – Controversia relativa a contratto di fideiussione – Assoggettamento a mediazione obbligatoria – Configurabilità – Esclusione – Fondamento. (Cc, articolo 1936; Dlgs, n. 385/1993, articolo 128-bis; Dlgs, n. 28/2010, articolo 5)
In tema di mediazione obbligatoria, la fideiussione, anche se stipulata con un istituto di credito, non è propriamente riconducibile ad un contratto bancario ai sensi del T.U.B. e dunque non rientra nell'alveo delle materie soggette a mediazione obbligatoria, ai sensi dell'articolo 5, comma 1-bis, del D.lgs. n. 28 del 2010 (Nel caso di specie, relativo ad un giudizio in cui gli attori avevano agito per ottenere la declaratoria di nullità della fideiussione sottoscritta a garanzia dell'adempimento delle obbligazioni derivanti da un finanziamento concesso dall'istituto di credito convenuto ad una società a responsabilità limitata, il giudice adito, pur rigettando la domanda, ha disatteso l'eccezione di improcedibilità della stessa sollevata dal predetto istituto per mancato esperimento, ad impulso degli attori, della procedura di mediazione obbligatoria ai sensi del citato articolo 5, comma 1-bis, del D.lgs. n. 28 del 2010 nonché della procedura alternativa di cui all'articolo 128-bis del T.U.B.).
Tribunale di Milano, Sezione XIV civile, sentenza 2 febbraio 2023, n. 846 – Presidente Marangoni – Relatore Bellesi

Procedimento civile – Procedimento di mediazione – Mediazione obbligatoria – Procedimento promosso in corso di causa – Comunicazione della domanda di mediazione – Soggetto destinatario – Parte – Invio al solo procuratore di quest'ultima costituito in giudizio – Conseguenze – Improcedibilità del giudizio – Sussistenza – Fondamento. (Dlgs, n. 28/2010, articoli 4, 5 e 8)
In tema di mediazione obbligatoria, l'articolo 8 del D.lgs. n. 28 del 2010, in relazione alle modalità secondo le quali l'altra parte, ossia la parte "chiamata" od "invitata", deve essere convocata in mediazione, prevede testualmente, al comma 1, che "…La domanda e la data del primo incontro sono comunicate all'altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante…". Pertanto, in base alla richiamata previsione, ciò che rileva, ai fini della regolare convocazione della parte alla procedura di mediazione, è la effettiva conoscenza che la stessa abbia avuto del procedimento. Ne consegue che l'istanza di avvio della mediazione deve essere portata a conoscenza della controparte personalmente, a cura dell'istante o della segreteria dell'organismo di mediazione, non essendo invece possibile inviare la stessa al solo procuratore costituito in giudizio, come avviene, al contrario, per la notifica degli atti processuali. In tale ipotesi, la procedura di mediazione non può considerarsi utilmente avviata ed il giudizio deve essere dichiarato improcedibile (Nel caso di specie, relativo ad una controversia insorta in materia successoria, accogliendo l'eccezione di improcedibilità del giudizio per nullità del procedimento di mediazione sollevata dalla parte convenuta, il giudice adito ha dichiarato improcedibile la domanda attorea, compensando integralmente tra le parti le spese di lite in ragione della novità della questione scrutinata; nella circostanza, infatti, la convocazione nel procedimento mediazione, definito con verbale di esito negativo per assenza delle parti chiamate, lungi dall'essere stata eseguita nei confronti della parte personalmente, era stata effettuata a mezzo PEC all'indirizzo dell'avvocato non più difensore del convenuto, e, benché la stessa fosse avvenuta ad opera dell'organismo di mediazione e non della parte attrice, incombeva comunque su quest'ultima, quale parte tenuta ad attivare, ai fini della procedibilità della domanda, la predetta procedura, il preciso onere di verificare la correttezza della comunicazione).
Tribunale di Torre Annunziata, Sezione I civile, sentenza 22 febbraio 2023, n. 529 – Presidente Coppola – Relatore Longo

Procedimento civile – Conciliazione – Controversie aventi ad oggetto i servizi di fornitura dell'energia elettrica e del gas – Condizione di procedibilità della domanda Autorità di regolazione per Energia Reti e Ambiente – Testo Integrato Conciliazione – Tentativo obbligatorio di conciliazione – Ambito applicativo – Giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo – Sussistenza – Parte onerata – Opponente cliente finale – Mancato esperimento del tentativo – Improcedibilità della opposizione e conferma del decreto ingiuntivo opposto. (Cpc, articoli 633 e 645; Legge, n. 481/1995, articolo 2; Dlgs., n. 206/2005, articolo 141; Delib., n. 209/2016, articoli 2, 3, e 6)
Nelle controversie aventi ad oggetto i servizi di fornitura dell'energia elettrica e del gas, soggette al Testo Integrato Conciliazione (TICO), approvato dalla delibera n. 209/2016 dell'Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, nessuna norma esclude l'obbligo del tentativo di conciliazione previsto quale condizione di procedibilità della domanda in caso opposizione a decreto ingiuntivo. In tale ipotesi, qualora l'opponente cliente finale, quale unica parte espressamente onerata, non promuova il tentativo obbligatorio di conciliazione, consegue l'improcedibilità dell'opposizione e la conferma del decreto ingiuntivo opposto (Nel caso di specie, relativo ad un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo emesso per il pagamento di fatture aventi ad oggetto la fornitura, asseritamente non pagata, di energia elettrica e gas, il giudice d'appello, nel dichiarare l'opposizione improcedibile, con conferma del decreto ingiuntivo opposto, ha riformato la pronuncia impugnata; quest'ultima, al contrario, nell'accogliere l'opposizione del cliente finale, con revoca del provvedimento monitorio, aveva erroneamente rigettato l'eccezione di improcedibilità dell'opposizione, nonostante la mancata proposizione, da parte dell'opponente cliente finale, del tentativo obbligatorio di conciliazione, affermando che tale obbligo nella circostanza non sussisteva in quanto il procedimento non era stato instaurato per iniziativa del consumatore, bensì del fornitore, con il ricorso in via monitoria).
Tribunale di Parma, Sezione civile, sentenza 28 febbraio 2023, n. 251 – Giudice Ioffredi

Procedimento civile – Procedimento di mediazione – Mediazione obbligatoria – Condizione di procedibilità – Ambito applicativo – Domanda riconvenzionale – Estensione – Sussistenza – Esclusione – Fondamento. (Cost, articoli 24 e 111; Cpc, articoli 36, 167 e 183; Dlgs, n. 28/2010, articolo 5)
In tema di mediazione obbligatoria, non sussiste alcun obbligo di esperire la mediazione a seguito della formulazione della domanda riconvenzionale, in quanto l'articolo 5 del D.lgs. n. 28 del 2010, nel fare riferimento a chi intende esercitare in giudizio un'azione, si riferisce al soggetto che incardina il giudizio, ossia all'attore e non anche al convenuto, ancorché questi abbia spiegato domanda riconvenzionale, giacché imporre il tentativo di mediazione anche in tale ipotesi finirebbe per frustrare il principio di ragionevole durata del processo. Inoltre, le disposizioni che prevedono condizioni di procedibilità sono di stretta interpretazione, poiché introducono limitazioni all'esercizio del diritto di agire in giudizio, garantito dall'articolo 24 Cost., con la conseguenza che la locuzione "…chi intende esercitare in giudizio un'azione…", contenuta nel comma 1, della citata disposizione, sarebbe da intendersi come "…chi intende instaurare un giudizio…"; senza oltremodo considerare che il procedimento di mediazione sulla domanda riconvenzionale non è generalmente idoneo, dopo il fallimento del procedimento di mediazione sulla domanda principale, a porre fine al giudizio (Nel caso di specie, accogliendo la domanda attorea diretta ad accertare e dichiarare l'illegittimità della richiesta di pagamento formulata nei suoi confronti dalle amministrazioni pubbliche convenute a titolo di indennità per occupazione senza titolo di un bene immobile, il giudice adito ha disatteso l'eccezione di improcedibilità sollevata dall'attore, per mancato esperimento del preventivo ed obbligatorio tentativo di mediazione, della domanda riconvenzionale spiegata dalle amministrazioni medesime e volta all'accertamento della proprietà del predetto immobile in capo al Patrimonio dello Stato).
Tribunale di Catanzaro, Sezione I civile, sentenza 3 marzo 2023, n. 350 – Giudice Mellace

Procedimento civile – Procedimento di mediazione – Mediazione obbligatoria – Parti – Partecipazione al procedimento – Rappresentanza – Ammissibilità – Potere rappresentativo – Forma – Conferimento procura speciale sostanziale – Necessità – Inosservanza – Improcedibilità della domanda. (Dlgs, n. 28/2010, articoli 5 e 8)
In tema di mediazione obbligatoria, in mancanza di una espressa previsione normativa, e non avendo natura di atto strettamente personale, deve ritenersi che la partecipazione al procedimento è attività delegabile ad altri, ed anche al difensore. Tuttavia, al fine di validamente delegare un terzo alla partecipazione alle attività di mediazione, la parte deve conferirgli tale potere mediante una procura avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione ed il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto. Pertanto, il potere di sostituire a sé stesso qualcun altro per la partecipazione alla mediazione può essere conferito al difensore con una procura speciale sostanziale la quale non può però essere autenticata da quest'ultimo, perché il conferimento del potere di partecipare in sua sostituzione alla mediazione non fa parte dei possibili contenuti della procura alle liti autenticabili direttamente dal difensore medesimo (Nel caso di specie, relativo ad un giudizio di "malpractice" sanitaria, la corte del merito, accogliendo il gravame in riforma della sentenza impugnata, ha dichiarato improcedibile la domanda di risarcimento danni subiti dagli attori in conseguenza del decesso di una loro congiunta; nella circostanza, infatti, la decisione impugnata era stata censurata con riguardo alla mancata declaratoria di improcedibilità del giudizio, sia in relazione alla mancata attivazione del procedimento di mediazione da parte dell'originario attore, anche in qualità di esercente la potestà legale sui figli minori, sia di altro attore, sia, infine, in relazione alla mancata partecipazione personale al procedimento di mediazione di altri attori non essendo a tal fine sufficiente la procura speciale loro conferita al difensore con sottoscrizione da quest'ultimo autenticata).
Corte di Appello di Salerno, Sezione I civile, sentenza 9 marzo 2023, n. 343 – Presidente e relatore Giuliano