L'articolo 2409 del Cc e la sua duplice valenza alla luce dell'entrata in vigore del Ccii

Si registra già nelle aule giudiziarie un'interpretazione nel senso che l'inottemperanza al dovere di istituire un assetto adeguato di cui al secondo comma dell'articolo 2086 c.c. costituisce una grave irregolarità nella gestione, alla quale è collegata la reazione della denuncia al Tribunale di cui all'art. 2409 c.c..

Tra le prime pronunce sul tema, ci sono i provvedimenti delle Sezioni specializzate in materia di impresa sia del Tribunale di Milano del 18 ottobre 2019, sia del Tribunale di Roma in data 8 aprile 2020 e 15 settembre 2020; ma, in questa sede, ci si vuole soffermare sul più recente decreto del Tribunale di Cagliari, del 19 gennaio del corrente anno.

Nel caso di specie, il collegio sindacale di una società aveva proposto ricorso ex art. 2409 c.c., denunciando gravi irregolarità nella gestione da parte degli amministratori, idonee ad arrecare danno alla società. Erano stati denunciati, in particolare, la inadeguatezza della struttura organizzativa, amministrativa e contabile della società, nonché la mancata gestione dei crediti verso i clienti da parte della stessa società.

Nominato l'ispettore, lo stesso aveva rilevato la sussistenza di queste carenze e, soprattutto, la carenza di un assetto adeguato alla rilevazione tempestiva dei sintomi di squilibrio finanziario e alla salvaguardia della continuità aziendale.

È interessante questo provvedimento, anzitutto, perché fornisce degli spunti operativi su come debba essere configurato un assetto adeguato. E infatti, l'ispettore censura l'esistenza di un organigramma non aggiornato, l'assenza di un mansionario, l'inadeguata progettazione della struttura organizzativa perché erano pochi gli addetti che gestivano le informazioni più importanti, l'assenza di un sistema di gestione e monitoraggio dei rischi e, ancora – dall'angolo visuale dell'assetto amministrativo –, la mancanza di un budget e di uno strumento di natura previsionale, la mancanza di una redazione di una situazione finanziaria e, infine, di un report con un piano. Da ultimo, sono stati censurati il fatto che la contabilità non consentiva di rispettare i termini per la redazione del bilancio, l'assenza di una procedura per il monitoraggio e la gestione dei crediti, la mancanza dei registri degli incassi dei crediti, nonché la mancanza di un rendiconto finanziario.

Altro dato interessante del provvedimento è che, di fronte a una difesa che, tra l'altro, sosteneva che i rilievi dell'ispettore erano irrilevanti perché andavano oltre la domanda del ricorrente e, soprattutto, che la società non era in crisi, il provvedimento del Tribunale sardo ha affermato a chiare lettere – si cita testualmente – che, da una parte,

i) " il procedimento di cui all'articolo 2409 , appartiene agli istituti di volontaria giurisdizione e d è sottratto al principio della domanda , quindi l'ispezione conseguente è uno strumento ad ampio spettro, capace di evidenziare gravi irregolarità, anche non censurate dal ricorrente " – si considerino attentamente, quindi, l'incisività e le implicazioni dell'attivazione del meccanismo di cui all'art. 2409 c.c. – e, dall'altra parte,

ii) che l'assenza di un adeguato assetto organizzativo rappresentava una grave irregolarità da emendare, a prescindere dallo stato della crisi.

Sul punto il Tribunale sardo ha osservato efficacemente che – si cita ancora testualmente – "altrettanto, se non più grave, è la mancanza di adozione di adeguato assetto in un'impresa in situazione di equilibrio perché gli assetti adeguati, infatti, sono funzionali proprio a evitare che l'impresa scivoli inconsapevolmente verso una situazione di crisi o di perdita della continuità… del resto una volta manifestatasi la crisi sfuma la gravità dell'adozione degli assetti e viene in massimo rilievo, invece, la mancata adozione di uno degli strumenti previsti dall'ordinamento per fronteggiarla . In altri termini – continua sempre il Tribunale – la violazione delle obbligazioni di predisporre adeguati assetti è più grave quando la società non si trova in crisi anche perché proprio in questa fase essa ha la risorsa economica per predisporre con efficacia le misure organizzative, contabili e amministrative".

Ora, in questo caso il Tribunale si è limitato ad affiancare all'organo amministrativo un amministratore giudiziale che vegliasse sull'implementazione, entro un termine di scadenza, degli adeguati assetti, probabilmente perché i giudici sardi hanno ritenuto essere "la predisposizione degli assetti" prerogativa esclusiva dell'organo amministrativo e che, come tale, si tratta di attività che non può essere espletata in via sostitutiva da altri soggetti.

In altri casi decisi dai provvedimenti prima menzionati, c'è stata pure la revoca dell'amministratore e, quindi, la nomina di un amministratore giudiziario che sostituisse l'amministratore in carica nell'espletamento dei doveri gestori.

Sul tema, infine, non può passare inosservato che il CCII, già nella sua versione originaria, ha aggiunto un ultimo comma all'art. 2477 c.c., prescrivendo che l'art. 2409 c.c. si applica anche alle S.R.L. prive degli organi di controllo ; il che significa che pure i soci possono attivare questo rimedio.

Quindi, giusto il tempo di metabolizzare questa novità (soprattutto da parte dei consulenti dei soci), e l'art. 2409 c.c. diventerà anche uno strumento di controllo della governance da parte degli stessi soci: il socio di maggioranza che non voglia vedere continuamente ribaltati i propri piani dalla riottosità del socio di minoranza, farà bene, da ora in poi, a nominare alla guida della società soggetti professionali e competenti anche nella istituzione degli assetti adeguati; altrimenti, da un giorno all'altro, si potrebbe "ritrovare in casa", ad amministrare la società, un amministratore giudiziario.

* A cura di Alessandro Palma, Founder di Studio Legale Palma, Socio Centro Studi Borgogna

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