Civile

La clausola " Russian Roulette": l'ordinanza interlocutoria della Suprema Corte

di Daniele Iorio e Nicolò Bellavitis *

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Tratto da Top24 e Smart24

Nota ad Ordinanza n. 13545 del 29 aprile 2022

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Con ordinanza n. 13545 del 29 aprile 2022 la Suprema Corte, chiamata a pronunciarsi su un giudizio avente ad oggetto la clausola della "russian roulette" o "roulette russa", anche alla luce della assoluta novità e complessità delle questioni sollevate, ha ritenuto necessario un approfondimento, da affidare all'ufficio del Massimario e del Ruolo, del quadro normativo, giurisprudenziale e dottrinale, anche straniero, di tale clausola, con particolare riguardo alla sua validità ed efficacia tra le parti stipulanti.

La nota vicenda giudiziaria in materia - l'unica che consti a chi scrive - giunge, dunque, al terzo grado di giudizio, dopo essere stato inter alia statuito, in senso conforme in primo e secondo grado (Trib. Roma, Sez. spec. imprese, 19 ottobre 2017, n. 19708; App. Roma, Sez. spec. imprese, 3 febbraio 2020, n. 782), che la clausola della "roulette russa":

(i) è diretta a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico, in quanto svolge sia la funzione di selezionare quello fra i contraenti obbligato ad acquistare o a vendere la propria partecipazione sia quella di giungere ad una determinazione del prezzo della compravendita. Pertanto, la funzione insista nella clausola consente di risolvere lo stallo decisionale attraverso una riallocazione delle partecipazioni sociali all'interno della compagine sociale rimettendo ad una delle parti il potere di determinare il prezzo ed all'altra di scegliere tra la vendita o l'acquisto delle azioni;

(ii) in relazione alla mancata determinazione del prezzo delle partecipazioni oggetto della clausola, non può ravvisarsi all'interno del diritto societario alcuna norma imperativa implicita che vieti o renda illegittima ex ante una clausola antistallo del tipo della roulette russa anche nel caso in cui la parte titolare del potere di determinare il prezzo non sia soggetta ad alcun criterio obiettivo da seguire e ciò a condizione che la clausola non porti, necessariamente, ad una determinazione iniqua.

Sebbene con l'ordinanza interlocutoria de qua, la Cassazione non si pronunci affatto nel merito, l'occasione è opportuna per un breve inquadramento della clausola e delle principali problematiche che possono porsi con riferimento alla validità ed efficacia della stessa.

La clausola, come noto, è sprovvista di una disciplina positiva nel nostro ordinamento, trattandosi di un istituto di derivazione anglosassone. Tende a ripristinare il normale funzionamento sociale nelle ipotesi in cui si verifichino determinate situazioni di stallo decisionale dell'organo amministrativo e/o dell'assemblea dei soci (c.d. "dead lock"). Si tratta di una pattuizione sovente utilizzata in società partecipate in maniera paritetica, ovvero in cui vi sono gruppi omogenei di soci titolari di partecipazioni paritetiche o minoranze ‘di blocco'.

La struttura della clausola, pur potendo articolarsi in forme variegate, nella sua forma più utilizzata nella prassi attribuisce ai soci la facoltà di attivare una procedura in forza della quale ciascun socio (o uno di essi, a seconda delle circostanze) ha diritto di determinare il prezzo per il trasferimento delle reciproche partecipazioni, attribuendo così all'altro socio la scelta tra

(i) vendere la propria partecipazione al socio che ha determinato il prezzo, oppure

(ii) acquistare la partecipazione di quest'ultimo al medesimo prezzo (Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 181 del 9 luglio 2019, Clausola «anti-stallo» di riscatto o di acquisto forzato di partecipazioni sociali (c.d. clausola della «roulette russa» o clausola del «cowboy»), in consiglionotarilemilano.it).

Come dicevamo, la clausola oltre che nella sua formazione c.d. "pura", potrebbe essere coniata anche:

(i) in una forma "asimmetrica" o "selettiva" in cui taluni diritti sono rimessi a determinati soci oppure a titolari di talune categorie di quote o azioni;

(ii) in una forma "intermedia" in cui vi è un "right of first offer" al mancato esercizio del quale, al termine di un determinato limite temporale, il diritto di muovere il ‘primo passo' (i.e. la determinazione del prezzo e lasciando la scelta all'oblato (o agli oblati) tra procedere all'acquisto delle azioni o alla vendita delle stesse) si trasferisce in capo all'altro socio o agli altri soci (in caso di pluralità).

Varie sono le questioni giuridiche che ruotano attorno alla clausola in esame. Nel presente contributo, tuttavia, ci concentreremo sulla generale validità della clausola in mancanza della determinazione di un prezzo o di un richiamo ai principi di cui agli artt. 2437 ss. cod. civ. In tale ottica la giurisprudenza di merito, come già anticipato, ha ritenuto che la finalità di risolvere uno stallo decisionale a tutela dell'affare comune appare "certamente meritevole di protezione da parte dell'ordinamento in quanto consente, da un lato, di salvaguardare il progetto imprenditoriale e, dall'altro, di evitare i costi e le lungaggini della procedura di liquidazione della società che … costituisce l'esito finale (e irrimediabile per il buon esito di un affare) dello stallo gestionale" (Trib. Roma, Sez. spec. imprese, 19 ottobre 2017, n. 19708: soluzione confermata anche da App. Roma, Sez. spec. imprese, 3 febbraio 2020, n. 782).

Proprio la struttura della clausola – seguendo lo schema più seguito nella prassi - secondo la massima del Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze Pistoia e Prato, consente alla clausola in esame di essere "funzionale a conservare la capacità deliberativa della società e consegue tale obiettivo, coerente all'interesse sociale (inteso tanto in senso contrattualistico, quanto in senso istituzionalistico), agevolando una dismissione della partecipazione (nella maggior parte dei casi, di una delle due partecipazioni ) a condizioni equilibrate, proprio in quanto paritarie e reciprocamente interferenti" (Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze Pistoia e Prato, Massima n. 73/2020, La clausola "russian roulette": rilevanza organizzativa e autonomia statutaria, in consiglionotarilefirenze.it).

Proprio per le ‘finalità sociali' della clausola statutaria, lo stesso Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti farebbe discernere una astratta validità della clausola e una aprioristica inapplicabilità della disciplina di cui agli artt. 2437 ss. cod. civ. A tal uopo il medesimo Consiglio Netta ha rimarcato, proprio dal punto di vista funzionale, "la differenza rispetto alle azioni (o quote) riscattabili, da un lato, e delle clausole c.d. di drag along, dall'altro: istituti, questi ultimi, che non presentano una valenza propriamente organizzativa, non presupponendo situazioni di stallo da risolvere, e il cui oggetto – e funzione – si appunta sul trasferimento della partecipazione, determinando, quanto meno nel primo caso tipizzato dal legislatore, un effetto propriamente espropriativo, che induce il legislatore ad apprestare una tutela minima a favore di soci destinati a subire una altrui decisione altrui che impone il (o coinvolge forzosamente nel) disinvestimento" (Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze Pistoia e Prato, Massima n. 73/2020, La clausola "russian roulette": rilevanza organizzativa e autonomia statutaria, in consiglionotarilefirenze.it).

Il percorso argomentativo di cui sopra, però, non viene condiviso dal Consiglio Notarile di Milano, secondo cui "la necessità di riconoscere al socio uscente una equa valorizzazione delle proprie azioni al momento in cui si verifica l'exit prescinde dalle finalità e dalle motivazioni per le quali la legge o lo statuto disciplinano le diverse ipotesi di exit forzato. E di conseguenza non risulterebbe coerente affermare l'applicabilità del principio di equa valorizzazione in un caso (ad esempio in presenza della clausola di drag along) e non in un altro (ad esempio in presenza della clausola della «roulette russa» o del «cowboy» con finalità di antistallo), per il solo motivo che le finalità perseguite sono differenti" (Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 181 del 9 luglio 2019, Clausola «anti-stallo» di riscatto o di acquisto forzato di partecipazioni sociali (c.d. clausola della «roulette russa» o clausola del «cowboy»), in consiglionotarilemilano.it).

Il Consiglio Notarile di Milano ritiene innanzitutto che "(i)l tema si pone … con esclusivo riferimento all'ipotesi nella quale la clausola sia contenuta, non già in un patto parasociale – là dove non sussistono limiti normativi espressi alla libertà negoziale delle parti di programmare le condizioni economiche di un contratto di scambio che vincola solo le parti stesse – bensì in uno statuto di s.p.a. o di s.r.l.". In sostanza, poi, si tradurrebbe nella scelta "sulla applicabilità, diretta o analogica, del precetto contenuto nell'art. 2437-sexies c.c., il quale rinvia "in quanto compatibili" alle disposizioni degli articoli 2437-ter e 2437-quater c.c. allorché lo statuto preveda un potere dei soci o della società di riscattare le azioni o alcune categorie di azioni" (Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 181 del 9 luglio 2019, Clausola «anti-stallo» di riscatto o di acquisto forzato di partecipazioni sociali (c.d. clausola della «roulette russa» o clausola del «cowboy»), in consiglionotarilemilano.it).

La conclusione del Consiglio Notarile di Milano è che "il rinvio dettato dall'art. 2437-sexies c.c. alle norme sulla liquidazione delle azioni in caso di recesso, in quanto compatibili … costituirebbe una norma inderogabile che, come tale, trova applicazione anche qualora non sia espressamente richiamata, senza che ciò causi alcuna invalidità della clausola stessa", e quindi "una clausola statutaria … della «roulette russa» o del «cowboy» che non escluda, non deroghi, non neghi o non impedisca l'applicazione del rinvio ai criteri legali sulla valorizzazione delle partecipazioni sociali in caso di recesso (o preveda criteri statutari ad hoc per la liquidazione delle partecipazioni, che non eccedano i limiti di deroga dei criteri legali) non può ritenersi invalida, posto che tale applicazione avviene comunque in via automatica stante la natura imperativa della norma che la prevede" (Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 181 del 9 luglio 2019, Clausola «anti-stallo» di riscatto o di acquisto forzato di partecipazioni sociali (c.d. clausola della «roulette russa» o clausola del «cowboy»), in consiglionotarilemilano.it).

*a cura degli avv.ti Daniele Iorio e Nicolò Bellavitis Partner di LegisLAB e Nicolò Bellavitis , senior associate

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