La rilevanza giuscontabile delle vicende delle società a partecipazione pubblica

Con la recente deliberazione n. 19/2022/QMIG del 23 novembre 2022 le Sezioni riunite in sede di controllo della Corte dei conti sono (nuovamente) intervenute con riferimento al novellato articolo 5 del TUSP , al fine precipuo di chiarire - mediante una pronuncia di orientamento generale - il perimetro applicativo dell'attività di controllo intestata alla Corte dei conti dalla legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021.

Al fine di pervenire a una ricomposizione della disciplina delle società a partecipazione pubblica il legislatore - in occasione dell'adozione della legge 7 agosto 2015, n. 124 ("Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche" - c.d. Riforma Madia ) - ha avviato l'iter di riordino strutturale del settore delle partecipate, da attuare mediante la «razionalizzazione e riduzione delle partecipazioni pubbliche» (art. 18, co. 1, legge n. 124/2015) e l'introduzione, nella prospettiva del superamento dei regimi transitori esistenti, di una disciplina improntata ai criteri della chiarezza, della semplificazione normativa e dell'organicità.

Il disegno riformatore di cui alla legge delega n. 124 del 2015 è stato attuato mediante il decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, recante il "Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica" (c.d. TUSP).

Le norme del TUSP sono classificabili in quattro distinte categorie.

• Nella prima categoria rientrano le disposizioni introduttive recanti l'indicazione dell'oggetto e dell'ambito di applicazione (cfr. art. 1), la formulazione delle definizioni (cfr. art. 2) e l'individuazione dei tipi di società in cui è ammessa la partecipazione pubblica (cfr. art. 3). L'individuazione delle tipologie di società è completata dagli articoli 16, 17 e 18, dedicati, rispettivamente, alle società in house, alle società miste pubblico-private e al procedimento di quotazione di società a controllo pubblico in mercati regolamentati.

• Nella seconda categoria rientrano le disposizioni volte a stabilire condizioni e limiti delle partecipazioni pubbliche, nonché a ridefinire le regole per la costituzione di società o per l'assunzione o il mantenimento di partecipazioni societarie da parte delle Amministrazioni Pubbliche e di alienazione di partecipazioni pubbliche (cfr. artt. 4-10).

• Nella terza categoria rientrano le disposizioni in materia di organi di amministrazione e di controllo delle società a controllo pubblico (cfr. artt. 11-15).

• Nella quarta categoria rientrano le disposizioni volte a incentivare l'economicità e l'efficienza mediante l'introduzione di procedure di razionalizzazione periodica e di revisione straordinaria (cfr. artt. 20 e 24), di gestione del personale (cfr. artt. 19 e 25), di specifiche norme finanziarie per le partecipate degli enti locali (art. 21) e di promozione della trasparenza (art. 22).

Il TUSP ha dedicato, a completamento dell'intervento di riordino strutturale, una disposizione specifica al coordinamento del Testo unico con la legislazione vigente (cfr. art. 27), nonché individuato tutte le disposizioni in materia di partecipazioni societarie detenute dalle Amministrazioni Pubbliche da ritenersi abrogate in quanto confluite nel Testo unico o, comunque, non più necessarie rispetto al nuovo quadro normativo (cfr. art. 28).

Il Testo unico ha dedicato una specifica disciplina alla fase - di stampo marcatamente pubblicistico - di deliberazione, da parte dell'ente pubblico, della decisione di costituire una nuova società o di acquisire partecipazioni in una società già esistente, disciplina caratterizzata dalla funzionalizzazione della scelta organizzativo-gestionale, nonché dalla procedimentalizzazione del relativo iter deliberativo.

La scelta amministrativa di ricorrere allo strumento societario è subordinata alla sussistenza di un «legame di stretta necessarietà» ( Corte cost., 4 aprile 2022, n. 86 ) con l'esercizio dei compiti istituzionali intestati all'ente costituente o partecipante.
«Ciò in quanto il fenomeno delle società a partecipazione pubblica – che ha consentito anche significative innovazioni dell'intervento pubblico – si era sviluppato in modo esponenziale, con amministrazioni che vi avevano fatto ricorso in modo indiscriminato, anche per lo svolgimento di attività non riconducibili ai loro fini istituzionali, con il pregiudizievole effetto di chiudere, senza ragione, alla concorrenza determinati mercati, e, comunque, molto spesso senza rispetto dei criteri di economicità ed efficienza, con conseguenti gravi disavanzi e oneri per la finanza pubblica» ( Corte cost., 28 luglio 2022, n. 201 ).

In particolare, l'articolo 4, nel fissare le condizioni per la costituzione di società a partecipazione pubblica ovvero per l'acquisizione o il mantenimento di partecipazioni, ha fissato un «doppio vincolo» ( Cons. Stato, Sez. V, 11 maggio 2020, n. 2929 ), declinato, al primo comma, come vincolo di scopo pubblico e, al secondo comma, come vincolo di attività.

Il vincolo di scopo pubblico consiste nella stretta inerenza dell'opzione per lo strumento societario al perseguimento delle finalità istituzionali dell'ente costituente o partecipante.

Il vincolo di attività impone la riconducibilità dell'attività esercitata a quelle ammesse dalla legge: la costituzione - attuata direttamente o indirettamente - di una società, nonché l'acquisizione o il mantenimento di una partecipazione sociale sono consentite esclusivamente per lo svolgimento delle attività individuate dal Testo unico e consistenti, specificamente, nella produzione di un servizio di interesse generale, nella progettazione e realizzazione di un'opera pubblica sulla base di un accordo di programma tra Pubbliche Amministrazioni (c.d. partenariato pubblico-pubblico), nella realizzazione e gestione di un'opera ovvero nell'organizzazione e gestione di un servizio di interesse generale attraverso un contratto di partenariato con un imprenditore privato (c.d. partenariato pubblico-privato), nell'autoproduzione di beni o servizi strumentali all'ente o agli enti pubblici partecipanti o allo svolgimento delle loro funzioni, nonché nella prestazione di servizi di committenza a supporto di enti senza scopo di lucro e di Amministrazioni aggiudicatrici.

La funzionalizzazione della scelta amministrativa, intesa come vincolo, ha carattere permanente, come evincibile dalla disposizione dedicata alla razionalizzazione periodica delle partecipazioni: l'ente pubblico è tenuto a effettuare, annualmente, una «analisi dell'assetto complessivo delle società» partecipate e a predisporre un «piano di riassetto per la loro razionalizzazione, fusione o soppressione, anche mediante messa in liquidazione o cessione», razionalizzazione riguardante in primis le partecipazioni societarie che «non rientrino in alcuna delle categorie di cui all'articolo 4» (art. 20 TUSP).

Per quanto attiene alla procedimentalizzazione dell'iter deliberativo l'articolo 5 ha imposto specifici oneri di motivazione analitica, riferiti a molteplici profili e, segnatamente, alla «necessità della società per il perseguimento delle finalità istituzionali di cui all'articolo 4» (co. 1), alle ragioni e alle finalità che «giustificano tale scelta, anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria, nonché di gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato» (co. 1), alla «compatibilità della scelta con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell'azione amministrativa» (co. 1) e alla «compatibilità dell'intervento finanziario previsto con le norme dei trattati europei e, in particolare, con la disciplina europea in materia di aiuti di Stato alle imprese» (co. 2).

Il Testo unico ha attribuito la competenza all'adozione della decisione di costituire una nuova società o di partecipare a una società già esistente agli organi di indirizzo politico-amministrativo (cfr. art. 7).

Ha, altresì, previsto la sottoposizione dello schema di atto deliberativo a «forme di consultazione pubblica» (art. 5, co. 2), nonché la successiva trasmissione dell'atto all'Autorità garante della concorrenza e del mercato e alla Corte dei conti (art. 5, co. 3).
Infine, ha disciplinato la sorte dei contratti conclusi a valle nell'ipotesi di mancanza o di invalidità dell'atto deliberativo (cfr. artt. 7, co. 6, 8, co. 2 e 10, co. 3).

Con la legge 5 agosto 2022, n. 118 (" Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021 ") il legislatore ha modificato la disciplina dei controlli della Corte dei conti sulle società a partecipazione pubblica, intervenendo sul testo dell'articolo 5 del TUSP e, segnatamente, sul comma dedicato alla trasmissione dell'atto deliberativo all'Autorità garante della concorrenza e del mercato e alla Corte dei conti.

Fermo restando l'obbligo di invio, la trasmissione alla Corte dei conti non è più effettuata a «fini conoscitivi»: in base al comma 3, come novellato, il Giudice contabile «delibera» in ordine alla conformità dell'atto trasmesso a quanto disposto dai commi 1 e 2 del medesimo articolo 5, nonché dagli articoli 4 ("Finalità perseguibili mediante l'acquisizione e la gestione di partecipazioni pubbliche"), 7 ("Costituzione di società a partecipazione pubblica") e 8 ("Acquisto di partecipazioni in società già costituite"), «con particolare riguardo alla sostenibilità finanziaria e alla compatibilità della scelta con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell'azione amministrativa».

Come di recente chiarito dalle Sezioni riunite in sede di controllo della Corte dei conti con la delibera n. 16/2022/QMIG del 3 novembre 2022 , la citata legge n 118 del 2022 ha intestato alla Corte dei conti «l'espletamento di una peculiare attività di controllo di cui il legislatore individua i tempi, i parametri di riferimento e gli esiti», attività, tuttavia, priva di effetti interdittivi e/o inibitori in quanto l'ente pubblico interessato, in caso di parere negativo, ove sia intenzionato a procedere ugualmente con l'operazione, è tenuto a «motivare analiticamente le ragioni per le quali intenda discostarsi dal parere e a dare pubblicità, nel proprio sito internet istituzionale, a tali ragioni» (art. 5, co. 4, TUSP).

A distanza di poche settimane dalla citata deliberazione le Sezioni riunite sono intervenute con un'ulteriore pronuncia di orientamento generale, sollecitata dalla Sezione regionale di controllo per la Toscana (cfr. deliberazione n. 196/2022/QMIG del 4 novembre 2022), volta a chiarire il perimetro applicativo dell'attività di controllo intestata alla Corte dei conti dalla legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021.

La Sezione toscana, dopo aver fatto presente che «[n]ell'ambito della vita della società partecipata da una pubblica amministrazione, tuttavia, possono emergere ulteriori vicende in cui si assiste a modifiche rilevanti della società partecipata», ha ritenuto costituire una «questione di massima di particolare rilevanza avente carattere di interesse generale» la concreta definizione del «perimetro applicativo dell'esame rimesso alla Corte dei conti ai sensi dell'art. 5, commi 3 e 4, T.U.S.P.».

Come rilevato dalle Sezioni riunite, il terzo comma dell'articolo 5 del TUSP «ha limitato, letteralmente, il proprio ambito oggettivo di applicazione ai soli due momenti (la costituzione di una società e l'acquisto di partecipazioni) in cui l'Amministrazione pubblica entra per la prima volta in relazione con una realtà societaria, nuova o già esistente, assumendo la qualifica di socio ».

Ed è in questa prospettiva che « si giustifica l'obbligo, per l'amministrazione, di fornire analitica motivazione con riferimento alla necessità della società per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali (art. 4 TUSP), nonché sul piano della convenienza, economica e finanziaria, rispetto ad altre formule gestionali».

Secondo le Sezioni riunite, in estrema sintesi, è l'assunzione della qualità di socio a segnare «la linea di confine per distinguere gli atti deliberativi da sottoporre all'esame della Corte dei conti, ai sensi dell'art. 5, comma 3, TUSP, e quelli invece esclusi o, meglio, per i quali la legge non ne impone la trasmissione», con la conseguenza che «l'esame degli atti deliberativi di costituzione di società o di acquisizione di partecipazioni societarie da parte delle competenti Sezioni della Corte dei conti, prescritto dai commi 3 e 4 dell'art. 5 del d.lgs. n. 175 del 2016, non riguarda le operazioni di trasformazione fra tipi societari, di fusione e di sottoscrizione di aumento di capitale sociale quando non comporti anche l'acquisto della posizione di socio ».