Le modifiche di Consob al regolamento in materia di operazioni con parti correlate e al regolamento emittenti per il recepimento della Direttiva su diritti degli azionisti (SRD II)

1. Introduzione

Lo scorso 10 dicembre, la Commissione Nazionale per le Società e la Borsa ("Consob") ha adottato le Delibere n. 21623 e 21624 con le quali ha parzialmente modificato il framework regolamentare al fine di recepire la Direttiva (UE) 2017/828 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 17 maggio 2017, riguardante l'incoraggiamento dell'impegno a lungo termine degli azionisti ("SRD II").

L'intervento della Consob si colloca all'interno di un più ampio processo di adeguamento della normativa nazionale alle previsioni della SRD II, iniziato dal Decreto Legislativo 10 maggio 2019, n. 49 (il "Decreto"), che ha modificato, inter alia, l'articolo 2391-bis del c.c. e alcune disposizioni del Decreto Legislativo 24 febbraio 1998, n. 24 ("TUF").

2. Modifiche al Regolamento in materia di operazioni con parti correlate

In esecuzione della delega contenuta nel nuovo art. 2391-bis c.c., la Consob ha approvato alcune importanti modifiche al Regolamento n. 17221 del 12 marzo 2010, in materia di operazioni con parti correlate (il "Regolamento OPC").
Le società dovranno adeguare le proprie procedure alle nuove disposizioni entro il 30 giugno 2021, in quanto le modifiche al Regolamento OPC entreranno in vigore a partire dal 1° luglio 2021.

2.1 Definizione di parte correlata

In linea con la definizione di parte correlata prevista dall'art. 2, lett. h) della SRD II, la Delibera n. 21624 ha abrogato l'Allegato 1 al Regolamento OPC, ancorato ad una definizione "statica" di parte correlata, e ha inserito un rinvio "mobile" alle definizioni contenute nei principi contabili internazionali pro tempore vigenti (n.1) . Per facilitare gli operatori, le rilevanti definizioni contenute nei principi contabili di riferimento saranno pubblicate in Appendice al Regolamento OPC.

2.2 Obbligo di astensione dell'amministratore coinvolto nell'operazione con parte correlata

All'esito della ricezione di ampi e diversificati contributi durante il periodo di consultazione, la Consob è intervenuta anche sulla definizione di "amministratori coinvolti nell'operazione".
Il nuovo art. 3, comma 1, lett. i-bis) del Regolamento OPC, infatti, li descrive come i soggetti che abbiano nell'operazione un interesse, per conto proprio o di terzi, in conflitto con quello della società (n.2) e che, pertanto, devono astenersi dalla votazione sulla medesima operazione.
Con riferimento ai quora dell'organo amministrativo, è ormai pacifico, sia in dottrina che in giurisprudenza, che l'amministratore obbligato ad astenersi concorra al raggiungimento del quorum costitutivo dell'organo, previsto dall'art. 2388, primo comma, c.c., ma sia escluso da quello deliberativo, previsto dal secondo comma dello stesso articolo.
Analizzando i profili applicativi dell'obbligo di astensione, lo stesso si ritiene applicabile tanto alle operazioni di minore rilevanza, sempre che le stesse siano di competenza dell'organo amministrativo, quanto a quelle di maggiore rilevanza. Tale obbligo, tuttavia, non opera in relazione agli amministratori coinvolti in operazioni con società aventi azioni diffuse, in quanto queste ultime esulano dall'ambito di applicazione della SRD II.

2.3 Le procedure di approvazione

In considerazione della centralità del ruolo del consiglio di amministrazione nelle scelte strategiche e nell'approvazione delle operazioni aventi significativo rilievo economico, il nuovo art. 10 del Regolamento OPC prevede una riserva di competenza a deliberare sulle le operazioni di maggiore rilevanza per la società in capo all'organo amministrativo.
Tale riserva è stata estesa anche alle società di minori dimensioni, di recente quotazione e con azioni diffuse che, nella precedente impostazione normativa, potevano non sottoporre simili deliberazioni al plenum dell'organo amministrativo.
In aggiunta, sono state dettate ulteriori precisazioni in relazione al comitato previsto dall'art. 7 Regolamento OPC (composto in maggioranza di amministratori indipendenti per le operazioni di minore rilevanza) e dall'art. 8 Regolamento OPC (composto esclusivamente da amministratori indipendenti per le operazioni di maggiore rilevanza).

Gli interventi specificano:

(i) il dovere del comitato di verificare preventivamente l'indipendenza dell'esperto eventualmente selezionato per fornire assistenza;

(ii) con riferimento alle sole operazioni di maggiore rilevanza, il coinvolgimento tempestivo del comitato sia nella fase delle trattative che in quella istruttoria, attraverso la ricezione di un flusso informativo completo e aggiornato;

(iii) il dovere di allegare il parere del comitato al verbale delle riunioni del comitato stesso.

2.4 Casi di esenzione

Gli interventi della Consob in relazione all'art. 13 del Regolamento OPC sono stati contenuti, in quanto risultava già essere allineato con le disposizioni contenute nella SRD II.
Le modifiche più rilevanti apportate dalla Consob riguardano l'esenzione dall'applicazione della procedura per le operazioni con parti correlate:

(i) per le remunerazioni corrisposte in conformità alla politica di remunerazione e quantificate sulla base di criteri che non comportino valutazioni discrezionali;

(ii) per le operazioni di importo esiguo, individuate dalla società secondo criteri differenziati in considerazione almeno della natura della controparte;

(iii) per le operazioni rivolte a tutti gli azionisti a parità di condizioni (tale esenzione era in precedenza trattata unicamente in via interpretativa nella Comunicazione 10078683 del 24 settembre 2010) .

Inoltre, la nuova disciplina prevede:

(iv) in caso di deroga agli obblighi di pubblicazione per le operazioni di maggiore rilevanza con riferimento a operazioni ordinarie che siano concluse a condizioni equivalenti a quelle di mercato o standard, l'obbligo per le società di comunicare alla Consob e agli amministratori o consiglieri indipendenti che esprimono pareri sulle operazioni con parti correlate, la controparte, l'oggetto, il corrispettivo delle operazioni che hanno beneficiato dell'esclusione, nonché le motivazioni per le quali si ritiene che l'operazione sia ordinaria e conclusa a condizioni equivalenti a quelle di mercato o standard, fornendo oggettivi elementi di riscontro;

(v) l'inserimento al comma 1 dell'art. 4 del Regolamento OPC, della nuova lettera e-bis) che stabilisce, inter alia, l'obbligo per le società di prevedere, almeno con riferimento alle operazioni di maggiore rilevanza esentate, un flusso informativo periodico con gli amministratori o consiglieri indipendenti al fine di consentire un'adeguata valutazione ex post circa la corretta applicazione delle condizioni di esenzione (n.3)

La Consob ha inoltre previsto che, nel caso di operazioni con parti correlate rese note attraverso la diffusione di un comunicato ai sensi dell'art. 17 del Regolamento (UE) n. 596/2014 ("MAR"), quest'ultimo deve includere anche gli elementi informativi minimi indicati nel nuovo art. 6 del Regolamento OPC.

3. Modifiche al Regolamento Emittenti

Con la Delibera 21623 del 10 dicembre 2020, la Consob ha approvato alcune modifiche al Regolamento adottato con Delibera n. 11971 del 14 maggio 1999 in materia di emittenti (il "Regolamento Emittenti"), volte al recepimento della SRD II.

Le modifiche sono state effettuate in considerazione della potestà regolamentare che le è stata attribuita dagli articoli 123-ter, commi 7 e 8, 124-novies, commi 1, 2 e 4, del TUF rispettivamente, in materia di trasparenza delle remunerazioni e di obblighi informativi posti in capo a gestori di attivi e consulenti in materia di voto.

3.1 Trasparenza delle remunerazioni

La Consob è intervenuta sulla disciplina della trasparenza delle remunerazioni, modificando la disciplina della relazione sulla remunerazione e realizzando un affinamento degli schemi di disclosure.
Le modifiche apportate non sono state particolarmente pervasive, ma sono state limitate a quelle strettamente necessarie per consentire l'adeguamento alla SRD II, lasciando alle società ampia facoltà di modulare l'informativa in funzione delle prassi seguite.

a) Regime di pubblicità della relazione di cui all'art. 123-ter del TUF

Il nuovo art. 84-quater del Regolamento Emittenti fissa il regime di pubblicità della relazione ex art. 123-ter del TUF, stabilendo che la relazione sulla remunerazione sia consultabile sul sito internet della società per almeno 10 anni (n.4) . La norma contiene inoltre specifiche restrizioni alla pubblicazione di dati personali, ovverosia:

(i) il divieto previsto dall'articolo 9-ter, paragrafo 2, della Direttiva 2007/36/CE riguardante la non inclusione all'interno della relazione sulla remunerazione di particolari categorie di dati personali dei singoli amministratori ai sensi dell'articolo 9, par. 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio (n.5) o dati personali relativi alla situazione familiare dei singoli amministratori;

(ii) il limite di 10 anni per la pubblicazione di dati personali (n.6)

b) Regime di trasparenza della politica in materia di remunerazione

La Delibera n. 21623 ha inoltre aggiunto il comma 2-bis all'art. 84-quater del Regolamento Emittenti, il quale stabilisce che la relazione sulla politica in materia di remunerazione deve:

(i) indicare le modalità con cui la stessa relazione possa contribuire alla strategia aziendale, al perseguimento di interessi a lungo termine ed alla sostenibilità della società. Nella norma è altresì stabilito che le società, nella redazione di tale politica, tengano conto del compenso e delle condizioni di lavoro dei dipendenti della medesima;

(ii) definire le diverse componenti della remunerazione di volta in volta riconosciute, stabilendo criteri per il riconoscimento della medesima che siano chiari, esaustivi e differenziati, basati su obiettivi di performance finanziari e non finanziari, se del caso tenendo conto di criteri relativi alla responsabilità sociale d'impresa;

(iii) specificare gli elementi della politica ai quali, in presenza di circostanze eccezionali indicate nell'art. 123-ter, comma 3-bis del TUF , è possibile derogare temporaneamente e le condizioni procedurali in base alle quali la deroga può essere applicata.

c) Modifiche allo schema di disclosure per la Sezione I.

A seguito delle modifiche effettuate dalla Consob, concordemente alle osservazioni ricevute nell'ambito della consultazione con gli operatori del mercato, la Sezione I del remuneration report include adesso tutte le informazioni inerenti alla politica per la remunerazione dei componenti degli organi di controllo ( n.8)

L'informativa riguardante gli organi di controllo è limitata all'indicazione degli eventuali criteri per la determinazione del compenso e degli eventuali approfondimenti sulla quantificazione dell'impegno richiesto per lo svolgimento dell'incarico che l'organo di controllo uscente abbia svolto in vista della formulazione di proposte all'assemblea in ordine al compenso (n.9)

La Consob ha altresì specificato in maniera più analitica le informazioni che devono essere fornite in relazione:

(i) ai criteri utilizzati per la valutazione degli obiettivi di performance;

(ii) alla politica per i trattamenti di fine rapporto o carica;

(iii) agli eventuali peer di riferimento, che devono essere indicati in via nominativa.

d) Modifiche allo schema di disclosure per la Sezione II.

In attesa delle Linee Guida non vincolanti della Commissione Europea in merito al remuneration report, il contenuto della Sezione II della relazione sulla remunerazione è stato adeguato rispetto alle informazioni aggiuntive previste dalla SRD II.

Nello specifico, quale nuovo contenuto dell'informativa sui compensi corrisposti, è stata introdotta l'indicazione degli obiettivi di performance raggiunti rispetto a quelli

previsti ( 10).

Inoltre, è stato previsto l'obbligo per le società di fornire informazioni sull'eventuale applicazione di meccanismi di correzione ex post della componente variabile (malus ovvero restituzione di compensi variabili "claw-back"), nonché sul confronto tra la variazione annuale delle remunerazioni, dei risultati della società e della remunerazione annua lorda media dei dipendenti.

I nuovi schemi di disclosure saranno applicabili con riferimento alle relazioni sulle remunerazioni da sottoporre al voto delle assemblee ordinarie da tenersi nel 2021 per l'approvazione dei bilanci relativi agli esercizi finanziari aventi inizio a partire dal 1° gennaio 2020.

3.2 Trasparenza degli obblighi informativi posti in capo ai gestori di attivi e consulenti in materia di voto.

Nell'ambito del potere regolamentare riservato alla Consob, la Delibera n. 21623 ha inserito un nuovo Capo III-ter, all'interno della Parte III, Titolo IV del Regolamento Emittenti, che delinea le modalità operative per l'adempimento degli obblighi posti in capo ai gestori di attivi e consulenti in materia di voto.

Con riferimento alle informazioni sulla politica di engagement adottata dai gestori di attivi, sono stati fissati i tempi, differenziati a seconda che abbiano ad oggetto la politica di impegno ovvero le sue modalità attuative, e le modalità di pubblicazione.

Il nuovo 143-septies del Regolamento Emittenti stabilisce che la comunicazione da parte dei gestori di attivi a favore degli investitori istituzionali può avvenire, su base annuale, mediante:

(i)il rendiconto di cui all'art. 60 del regolamento delegato (UE) 2017/56528, nel caso di gestione individuale; ovvero

(ii)la relazione annuale del fondo, nel caso di gestione collettiva.

Per quanto riguarda la relazione annuale dei consulenti in materia di voto, il nuovo art. 143-octies del Regolamento Emittenti disciplina i termini per la pubblicazione e la durata dell'obbligo di mantenimento a favore del pubblico, nonché la facoltà di includere le informazioni richieste anche mediante riferimento ad altri documenti già resi pubblici quali, ad esempio, gli statement pubblicati in adesione alle indicazioni di codici di comportamento applicabili in materia.

Entro il 28 febbraio 2021 dovranno essere pubblicate la politica di impegno (n.11) e la prima relazione annuale rispettivamente, dai gestori di attivi e dai consulenti in materia di voto.

di Francesco Dagnino e Giovanni Piscopo, Lexia Avvocati

Note:

1 - Il principio contabile attualmente preso come riferimento è lo IAS 24 relativo all'"informativa di bilancio sulle operazioni con parti correlate".

2 - Tale definizione è coerente con le discipline in materia di operazioni con parti correlate dettate nei principali Paesi europei e con la disciplina dei conflitti d'interesse del settore bancario che, all'art. 53, comma 4, del d.lgs. 385/1993 ("TUB"), prevede un obbligo analogo.

3 - Rientrano in tali operazioni, a titolo esemplificativo, gli aumenti di capitale in opzione e quelli gratuiti ex art. 2442 c.c., le scissioni in senso stretto, totali o parziali, con criterio di attribuzione delle azioni proporzionale, le riduzioni di capitale mediante rimborso ai soci previste dall'art. 2445 c.c. e gli acquisti di azioni proprie ai sensi dell'art. 132 TUF.

4 - Tale regime di pubblicità si riferisce alla sezione della relazione sulla remunerazione riguardante i compensi corrisposti, mentre la Sezione I della medesima relazione, in conformità all'art. 9-bis, par. 7 della SRD II, rimane accessibile gratuitamente al pubblico sul sito internet dell'emittente "almeno per tutto il periodo di applicabilità".

5 - Ai sensi dell'art. 9, comma 1, del GDPR è "vietato trattare dati personali che rivelino l'origine razziale o etnica, le opinioni politiche, le convinzioni religiose o filosofiche, o l'appartenenza sindacale nonché trattare dati genetici, biometrici intesi a identificare in modo univoco una persona fisica, dati relativi alla salute o alla vita sessuale o all'orientamento sessuale di una persona".

6 - In caso di superamento di detto limite le società sono tenute a porre in essere adeguati presidi affinché siano pubblicamente accessibili soltanto i dati contenuti nella Sezione I della relazione di cui all'art. 123-ter TUF.

7 - L'art. 123-ter, comma 3-bis del TUF stabilisce che "per circostanze eccezionali si intendono solamente situazioni in cui la deroga alla politica di remunerazione è necessaria ai fini del perseguimento degli interessi a lungo termine e della sostenibilità della società nel suo complesso o per assicurarne la capacità di stare sul mercato".

8 - L'inclusione delle informazioni sulla politica per la remunerazione dei membri degli organi di controllo è in linea con le previsioni del Decreto e della SRD II, di ampliamento dei destinatari della politica di remunerazione.

9 - Ciò in considerazione del fatto che l'art. 2402 c.c. dispone che la remunerazione annuale dei sindaci, se non stabilita nello statuto, deve essere determinata dall'assemblea all'atto della nomina per l'intera durata del loro ufficio.

10 - È in ogni caso fatta salva la facoltà per le società di omettere le informazioni ex post sui target ove necessario per evitare la disclosure di dati sensibili, dati previsionali non resi noti e, più in generale, di informazioni la cui divulgazione possa arrecare pregiudizio all'emittente, fermo restando il relativo obbligo di motivazione in relazione a tali decisioni.

11 - La prima rendicontazione in merito alle modalità di attuazione della politica di impegno dovrà essere pubblicata entro il 28 febbraio 2021.

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