Negoziazione assistita obbligatoria: casi, limiti, novità

la QUESTIONE
Che cosa s'intende per negoziazione assistita obbligatoria? Quando, come e da chi la negoziazione assistita obbligatoria deve essere esperita? Quali sono gli effetti conseguenti al mancato esperimento della negoziazione assistita obbligatoria? Come si pone in rapporto alla mediazione? Quali novità prevede la legge delega per la riforma della giustizia civile (L. n. 206 del 2021) in tema di negoziazione assistita obbligatoria?

Il D.L. 12 settembre 2014, n. 132, convertito con modificazioni in legge 10 novembre 2014, n. 162, ha introdotto nel nostro ordinamento nuovi strumenti giuridici per la definizione del contenzioso civile arretrato e, al contempo, per la riduzione del nuovo contenzioso giudiziario.
In particolare, è stata introdotta dal legislatore la negoziazione assistita ossia una procedura formale che consiste nella sottoscrizione da parte dei soggetti in lite di un accordo (c.d. convenzione di negoziazione) mediante il quale essi convengono di cooperare per risolvere in via amichevole una controversia vertente su diritti disponibili tramite l'assistenza di avvocati iscritti all'albo, nonché nella successiva attività di negoziazione vera e propria.
Quest'ultima può portare al raggiungimento di un accordo che, una volta sottoscritto dalle parti e dai relativi avvocati, costituisce titolo esecutivo e per l'iscrizione di ipoteca giudiziale (per ogni approfondimento sulla convenzione di negoziazione si rinvia alla Questione "Negoziazione assistita facoltativa", a pagg. 8 e 39 di questa Monografia).
Il legislatore ha previsto due distinte ipotesi di negoziazione assistita: 1) la procedura facoltativa o volontaria (v. ancora la Questione sopra citata) che può essere liberamente e discrezionalmente esperita dalle parti ogniqualvolta ritengano che tale procedura possa costituire il mezzo per raggiungere una composizione amichevole della lite; e 2) la procedura obbligatoria che, invece, deve essere necessariamente esperita nei casi previsti dalla legge.
Nella finalità di favorire la diffusione della cultura della mediazione, la Legge delega sulla riforma del processo civile (L. n. 206/2021) introduce un monitoraggio di 5 anni. Il Governo è stato delegato ad adottare, entro un anno dalla data di entrata in vigore della L. n. 206, uno o più decreti legislativi recanti il riassetto formale e sostanziale del processo civile, mediante novelle al codice di procedura civile e alle leggi processuali speciali, in funzione degli obiettivi di semplificazione, speditezza e razionalizzazione del processo civile, nel rispetto della garanzia del contraddittorio, attenendosi ai princìpi e criteri direttivi previsti dalla stessa legge. Quanto alla negoziazione assistita, si introdurrà il gratuito patrocinio a spese dello Stato, e la procedura verrà estesa alle controversie di lavoro e a quelle sull'affidamento e il mantenimento dei figli nati fuori del matrimonio. Inoltre, si permetterà ai coniugi, in sede di divorzio, per il tramite della negoziazione assistita, di pattuire l'assegno divorzile in unica soluzione.

Negoziazione assistita obbligatoria: caratteristiche e procedimento
L'ambito di applicazione della procedura di negoziazione assistita obbligatoria è stato fissato dal legislatore mediante l'impiego di un duplice criterio: ratione materiae, la procedura in parola deve essere esperita da chi intende esercitare in giudizio un'azione in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti; ratione valoris, la procedura deve essere esperita da chi intende proporre in giudizio una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti euro 50.000,00 (v. art. 3, D.L. 12 settembre 2014, n. 132). La negoziazione assistita è una sistema alternativo di risoluzione delle controversie che ha carattere residuale, ciò significa che tale procedura non trova applicazione (ancorché abbia carattere obbligatorio) ogniqualvolta il legislatore prescriva il ricorso a specifiche procedure di mediazione o conciliazione (si pensi a tutti i casi in cui l'art. 5, comma 1 bis, D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28, prevede l'esperimento della procedura di mediazione obbligatoria o il ricorso all'arbitro bancario finanziario o alla camera di conciliazione e di arbitrato presso la Consob) o quando la parte può stare in giudizio personalmente.
Per il caso in cui la procedura di negoziazione assistita obbligatoria non venga esperita la sanzione prevista è costituita dall'improcedibilità della domanda giudiziale (v. art. 3, D.L. 12 settembre 2014, n. 132). La disciplina relativa al regime di rilevazione e agli effetti dell'improcedibilità è del tutto sovrapponibile a quella prevista dal legislatore per la mediazione obbligatoria di cui all'art. 5, D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28.
Ma procediamo con ordine ed esaminiamo nei dettagli come si svolge la procedura di negoziazione assistita obbligatoria.
Il procedimento di negoziazione assistita inizia quando, prima di proporre la domanda giudiziale e procedere con un processo civile, la parte, tramite il proprio avvocato iscritto all'albo, invita la controparte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita. L'invito a stipulare deve contenere: 1) l'indicazione dell'oggetto della controversia (v. art. 4, D.L. 12 settembre 2014, n. 132); 2) l'avvertimento che la mancata risposta all'invito entro 30 giorni dalla ricezione o il suo rifiuto può essere valutato dal giudice al fine di decidere sulle spese di giustizia, sulla responsabilità aggravata e sulla concessione della provvisoria esecutorietà (v. art. 4, D.L. 12 settembre 2014, n. 132); e 3) la firma autografa della parte certificata dall'avvocato che formula l'invito (v. art. 4, D.L. 12 settembre 2014, n. 132).
La comunicazione dell'invito alla controparte determina, al pari di una domanda giudiziale, l'interruzione della prescrizione e impedisce il maturare di eventuali decadenze (v. art. 8, D.L. 12 settembre 2014, n. 132).
La controparte, una volta ricevuto l'invito, nei successivi 30 giorni può decidere di aderire, non aderire o non rispondere all'invito.
L'assenza di risposta della controparte nel termine suindicato equivale all'espresso rifiuto di aderire all'invito. In caso di rifiuto o di mancata adesione all'invito, la parte può proporre la domanda giudiziale entro il medesimo termine di decadenza decorrente dal rifiuto o dalla mancata adesione nel termine. La mancata adesione o il rifiuto esplicito di aderire può poi essere valutato dal giudice nel successivo giudizio al fine di decidere: 1) sulle spese di giustizia; 2) sull'applicazione della responsabilità aggravata; e 3) sulla concessione della provvisoria esecutorietà (v. art. 4, D.L. 12 settembre 2014, n. 132).
La controparte può invece aderire all'invito entro 30 giorni dalla sua ricezione. In tal caso, le parti sono chiamate a stipulare una convenzione di negoziazione con la quale si obbligano a cooperare per raggiungere un accordo amichevole sulla controversia (v. art. 2, D.L. 12 settembre 2014, n. 132). Successivamente alla stipulazione della convenzione, si svolge la vera e propria fase di negoziazione nelle forme e con le tempistiche stabilite dalle stesse parti nella convenzione di negoziazione. All'esito della fase di negoziazione, le parti possono raggiungere un accordo integrale su tutta la materia del contendere, raggiungere un accordo parziale oppure non raggiungere alcun accordo. In ogni caso, il procedimento di negoziazione assistita si considera esperito quando entro 30 giorni la controparte non ha aderito all'invito o ha espressamente rifiutato l'invito o, comunque, è decorso il termine concordato dalle parti per l'espletamento della procedura (termine che non può essere inferiore a un mese, v. art. 2, D.L. 12 settembre 2014, n. 132).
Nel corso del procedimento di negoziazione le parti devono cooperare secondo criteri di lealtà e buona fede e sono obbligate a tenere riservate le informazioni di cui abbiano avuto conoscenza. Le dichiarazioni rese e le informazioni acquisite nel corso del procedimento di negoziazione non possono essere utilizzate nel successivo giudizio che abbia, anche in parte, lo stesso oggetto. Le parti non sono tenute a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nel corso della procedura di negoziazione e godono delle garanzie di libertà del difensore in materia di perquisizioni e ispezioni (v. art. 9, D.L. 12 settembre 2014, n. 132).
Raggiunto l'accordo, gli avvocati delle parti redigono un verbale di accordo che deve essere sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati. Gli avvocati certificano l'autografia delle firme e la conformità dell'accordo alle norme imperative e all'ordine pubblico. L'accordo così sottoscritto è titolo esecutivo e titolo per l'iscrizione di ipoteca giudiziale (v. art. 5, D.L. 12 settembre 2014, n. 132). Quando l'accordo ha a oggetto uno degli atti soggetti a trascrizione, la trascrizione può essere eseguita solo se il verbale di accordo è stato autenticato da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato (v. art. 5, D.L. 12 settembre 2014, n. 132). L'avvocato non può impugnare l'accordo che ha redatto, diversamente incorre in un illecito deontologico (v. art. 5, D.L. 12 settembre 2014, n. 132).
Se le parti non raggiungono un accordo, gli avvocati devono redigere una dichiarazione di mancato accordo e devono certificarla (v. art. 4, D.L. 12 settembre 2014, n. 132). La parte deve quindi proporre la domanda giudiziale entro il medesimo termine di decadenza decorrente dalla dichiarazione di mancato accordo. Se la procedura non viene esperita, il mancato esperimento della negoziazione assistita obbligatoria comporta l'improcedibilità della domanda giudiziale. L'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice non oltre la prima udienza (v. art. 3, D.L. 12 settembre 2014, n. 132).
In particolare, il giudice quando rileva che la negoziazione non è stata esperita assegna alle parti il termine di quindici giorni per l'avvio del procedimento e rinvia l'udienza successivamente alla scadenza del termine minino previsto dalla legge per l'esperimento del procedimento di negoziazione (i.e. un mese, v. art. 2, comma 2, lett. a), D.L. 12 settembre 2014, n. 132). Analogamente, il giudice quando rileva che la negoziazione assistita è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine previsto dalle parti nella convenzione di negoziazione (a norma dell'art. 2, comma 3, D.L. 12 settembre 2014, n. 132 la negoziazione va conclusa per un periodo di tempo determinato dalle parti nella convenzione stessa, fermo restando il termine minimo di un mese di cui all'art. 2, comma 2, lett. a).

La legge prevede che la disciplina della negoziazione assistita obbligatoria non trovi applicazione:
1) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione;
2) nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all'art. 696 bis del codice di procedura civile;
3) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all'esecuzione forzata;
4) nei procedimenti in camera di consiglio;
5) nell'azione civile esercitata nel processo penale. L'obbligatorietà dell'esperimento del procedimento di negoziazione assistita, non preclude la concessione di provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale.
Data l'obbligatorietà dell'assistenza del legale, è a carico delle parti il compenso per la prestazione professionale fornita dall'avvocato tuttavia, in caso di negoziazione assistita obbligatoria, all'avvocato non è dovuto il compenso dalla parte che si trova nelle condizioni per l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato ex art. 76, D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115.
Infine, quanto al momento dell'entrata in vigore della disciplina della negoziazione assistita obbligatoria, è previsto che le nuove disposizioni acquistino efficacia decorsi 90 giorni dall'entrata in vigore della legge di conversione (legge 10 novembre 2014, n. 162).

Negoziazione assistita obbligatoria: potrebbe operare la mediazione?
Nelle controversie per cui la negoziazione assistita risulti obbligatoria, mentre non è obbligatoria la mediazione, non rientra nel potere delle parti optare tra l'uno e l'altro strumento, bensì occorre esperire la negoziazione assistita, a prescindere dalla loro potenziale efficacia. Lo ho stabilito il Tribunale di Roma in occasione della sentenza n. 15716 dell'8 ottobre 2021. Nella specie, un soggetto, ritenendosi danneggiato, aveva citato in giudizio un Comune al fine di ottenere il risarcimento, asserendo di essere inciampato e caduto scendendo da un marciapiede a causa del "disassamento" del pavimento stradale per radici di alberi, reso scivoloso dalla pioggia e coperto da foglie. Lo stesso attore non aveva ottemperato all'ordine del giudice di procedere alla negoziazione assistita, risultando condizione di procedibilità della controversia, essendo stato chiesto il risarcimento del danno per un importo inferiore a 50mila euro, tuttavia aveva avviato la procedura di mediazione che si era conclusa con esito negativo. Il Giudice, nel valutare se si potesse considerare assolta la condizione di procedibilità a seguito dell'esperimento del tentativo di mediazione, in luogo della procedura di negoziazione assistita obbligatoria, è giunto alla conclusione negativa, così dichiarando l'improcedibilità della domanda. Più in dettaglio, il legislatore ha assegnato prevalenza alla mediazione rispetto alla negoziazione assistita soltanto per le controversie nelle quali siano entrambe obbligatorie. Per l'effetto, ove una lite rientri tanto tra quelle per cui è previsto l'obbligo di mediazione, quanto l'obbligo di negoziazione assistita, chi intende agire in giudizio deve proporre unicamente la domanda di mediazione, mentre la negoziazione perde il carattere di obbligatorietà. Al contrario, secondo il giudice, "ove la mediazione non sia obbligatoria, mentre lo sia la negoziazione assistita, non rientra nel potere delle parti scegliere una piuttosto che l'altra, ma esse sono obbligate a esperire la negoziazione assistita, indipendentemente dalla potenziale efficacia dell'una o dell'altra".

Riforma del processo civile: come cambierà la negoziazione assistita secondo la delega conferita al Governo
La Legge 26 novembre 2021, n. 206, recante la delega al Governo per l'efficienza del processo civile e per la revisione della disciplina degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie e misure urgenti di razionalizzazione dei procedimenti in materia di diritti delle persone e delle famiglie nonché in materia di esecuzione forzata, prevede che la negoziazione assistita tramite avvocati sia estesa alle controversie di lavoro e sull'affidamento e il mantenimento dei figli nati fuori del matrimonio, fino a consentire ai coniugi, in sede di divorzio, di pattuire con la negoziazione assistita l'assegno divorzile in unica soluzione. Tra le novità contenute nei principi e criteri direttivi, si contempla:
- l'estensione del patrocinio a spese dello Stato alle procedure di mediazione e di negoziazione assistita (articolo 1, comma IV, lettera a);
- le procedure di mediazione e di negoziazione assistita potranno essere svolte, su accordo delle parti, con modalità telematiche e che gli incontri possano svolgersi con collegamenti da remoto;
- che si potrà prevedere, per le controversie di cui all'articolo 409 del codice di procedura civile, fermo restando quanto disposto dall'articolo 412-ter del medesimo codice, senza che ciò costituisca condizione di procedibilità dell'azione, la possibilità di ricorrere alla negoziazione assistita, a condizione che ciascuna parte sia assistita dal proprio avvocato, nonché, ove le parti lo ritengano, anche dai rispettivi consulenti del lavoro, e prevedere altresì che al relativo accordo sia assicurato il regime di stabilità protetta di cui all'articolo 2113, quarto comma, del codice civile;
- la semplificazione della procedura di negoziazione assistita, anche prevedendo che, salvo diverse intese tra le parti, sia utilizzato un modello di convenzione elaborato dal CNF;
si dovrà prevedere, nell'ambito della procedura di negoziazione assistita, quando la convenzione di cui all'articolo 2, comma 1, del d.l. n. 132 del 2014, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 162del 2014, la prevede espressamente, la possibilità di svolgere, nel rispetto del principio del contraddittorio e con la necessaria partecipazione di tutti gli avvocati che assistono le parti coinvolte, attività istruttoria, denominata "attività di istruzione stragiudiziale", consistente nell'acquisizione di dichiarazioni da parte di terzi su fatti rilevanti in relazione all'oggetto della controversia e nella richiesta alla controparte di dichiarare per iscritto, ai fini di cui all'art. 2735 c.c., la verità di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli alla parte richiedente;
- l'utilizzabilità delle prove raccolte nell'ambito dell'attività di istruzione stragiudiziale nel successivo giudizio avente ad oggetto l'accertamento degli stessi fatti e iniziato, riassunto o proseguito dopo l'insuccesso della procedura di negoziazione assistita, fatta salva la possibilità per il giudice di disporne la rinnovazione, apportando le necessarie modifiche al c.p.c.;
- di apportare modifiche all'articolo 6 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162, prevedendo espressamente che, fermo il principio di cui al comma 3 del medesimo articolo 6, gli accordi raggiunti a seguito di negoziazione assistita possano contenere anche patti di trasferimenti immobiliari con effetti obbligatori;
- di disporre che nella convenzione di negoziazione assistita il giudizio di congruità previsto dall'art. 5, c. VIII, L. 1° dicembre 1970, n. 898, sia effettuato dai difensori con la certificazione dell'accordo delle parti;
- adeguando le disposizioni vigenti quanto alle modalità di trasmissione dell'accordo;
prevedendo che gli accordi muniti di nulla osta o di autorizzazione siano conservati, in originale, in apposito archivio tenuto presso i Consigli dell'ordine degli avvocati di cui all'art. 11 del d.l. n. 132 del 2014, che rilasciano copia autentica dell'accordo alle parti, ai difensori che hanno sottoscritto l'accordo e ai terzi interessati al contenuto patrimoniale dell'accordo stesso, come anche prevedendo l'irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria a carico dei difensori che violino l'obbligo di trasmissione degli originali ai COA, analoga a quella prevista dal comma 4 dell'art. 6 del d.l. n. 132 del 2014.

Considerazioni conclusive
Il D.L. 12 settembre 2014, n. 132, convertito con modificazione in legge 10 novembre 2014, n. 162, e, per quanto qui rileva, la negoziazione assistita obbligatoria rappresenta l'ultima riforma in ordine di tempo varata dal nostro legislatore nel tentativo di rendere il sistema di giustizia civile più rapido ed efficiente. L'introduzione della negoziazione assistita obbligatoria costituisce un nuovo strumento (ma con una disciplina che in larga misura coincide con quella dettata in materia di mediazione obbligatoria dal D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28) a disposizione delle parti in lite per tentare di addivenire a una rapida, economica e soddisfacente definizione consensuale del contenzioso in essere, evitando le lungaggini e i costi di un contenzioso giudiziale. Al contempo, costituisce però un ulteriore ostacolo alla tutela giurisdizionale dei diritti con i correlati dubbi di legittimità costituzionale che, per l'analoga disciplina dettata in materia di mediazione obbligatoria, sono sfociati nella nota sentenza della Corte Costituzionale 6 dicembre 2012, n. 272.
Allo stato attuale è difficile fare pronostici sul grado di efficacia del nuovo procedimento e sulla sua capacità di comporre liti evitando il ricorso alla tutela giurisdizionale. Certo è che il massiccio ricorso da parte del legislatore a strumenti alternativi di risoluzione delle controversie (a mero titolo esemplificativo, si pensi che negli ultimi anni sono stati introdotti gli istituti della mediazione, dell'arbitro bancario e finanziario e della camera di conciliazione e arbitrato presso la Consob) potrebbe favorire lo sviluppo di una cultura del "compromesso" e una nuova mentalità tra gli operatori del diritto maggiormente improntata alla fattiva ricerca di una soluzione consensuale della lite, piuttosto che alla strenua difesa in giudizio di posizioni spesso antitetiche.
In definitiva, sussiste l'obbligo di invitare, tramite l'avvocato, l'altra parte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita per chi intenda esercitare in giudizio un'azione in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti, ovvero proporre in giudizio una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti 50.000 €, ad eccezione delle controversie assoggettate alla disciplina della c.d. mediazione obbligatoria. La negoziazione assistita obbligatoria non trova invece applicazione:
- nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione;
- nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all'articolo 696-bis del codice di procedura civile;
- nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all'esecuzione forzata;
- nei procedimenti in camera di consiglio;
- nell'azione civile esercitata nel processo penale.
Infine, si prevede che l'obbligatorietà dell'esperimento del procedimento di negoziazione assistita "non preclude la concessione di provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale".
Da ultimo, la Legge n. 206 del 26 novembre 2021, recante "Delega al Governo per l'efficienza del processo civile e per la revisione della disciplina degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie e misure urgenti di razionalizzazione dei procedimenti in materia di diritti delle persone e delle famiglie nonché in materia di esecuzione forzata" favorisce il potenziamento del ricorso agli strumenti ADR, quali mediazione e negoziazione assistita. Quanto alla riforma della disciplina della negoziazione assistita, ne viene disposta l'estensione, senza che ciò costituisca condizione di procedibilità dell'azione, pure alle controversie di cui all'articolo 409 c.p.c. (controversie individuali di lavoro), a condizione che ogni parte abbia l'assistenza di un avvocato o di un consulente del lavoro. In tali ipotesi, all'accordo raggiunto viene assicurato il regime di stabilità protetta di cui all'articolo 2113, IV c., c.c. Si stabilisce che la procedura di negoziazione venga semplificata, anche prevedendo che, salvo diverse intese tra le parti, sia utilizzato un modello di convenzione elaborato dal CNF. Inoltre, gli accordi raggiunti a seguito della negoziazione assistita per le soluzioni consensuali di separazione personale, divorzi e modifica delle relative condizioni, possono finanche contenere patti di trasferimenti immobiliari con effetti obbligatori. Le norme contemplate nei commi da 27 a 36 dell'art. 1 della Legge si applicano ai procedimenti instaurati a decorrere dal 180° giorno successivo alla data di entrata in vigore della legge (e cioè dalla data del 24 dicembre 2021). Le modifiche riguardano anche la disciplina della negoziazione assistita in materia di separazione dei coniugi, dilatandole l'operatività pure per la soluzione consensuale delle controversie tra genitori relative all'affidamento e al mantenimento di figli naturali, al mantenimento di figli maggiorenni non economicamente autosufficienti, come anche agli obblighi alimentari.