Nessuna Opa da consolidamento del socio di maggioranza in caso di acquisto e annullamento di azioni proprie

Il 3 dicembre 2021 l'assemblea di A. S.p.a. (da ora anche "A.") deliberava con la maggioranza di ca. il 99 % dei presenti, pari a ca. il 73 % del capitale votante, di autorizzare il proprio CdA a eseguire un buy back azionario per massimo € 2 miliardi, pari al 15% del capitale, con successivo annullamento delle azioni proprie acquistate (da ora l'"Operazione").

Nel mese di dicembre 2021 E. S.p.a. (da ora "E."), che tramite la controllata S. S.p.a. già deteneva ca. il 33% del capitale sociale con diritto di voto di A., acquistava un ulteriore 2 % delle azioni di quest'ultima società. E. S.p.a. aveva dichiarato che non intendeva aderire al piano di buy back azionario con successivo annullamento dei titoli. L'incremento di valore delle azioni conseguente all'Operazione, però, rischiava di fargli superare la soglia del 5 % del capitale sociale con diritto di voto determinante il sorgere dell'obbligo di OPA da consolidamento ex art. 106, comma 3, let. b) TUF e 46 Reg. Emittenti.

Per tali motivi, il 25 ottobre 2021 A. S.p.a. aveva già richiesto alla Consob di valutare se alla suddetta operazione di buy back con annullamento delle azioni fosse applicabile l'esimente di cui all'art. 44 bis, comma 2 Reg. Emittenti con relativa esclusione dell'OPA da consolidamento.

L'art. 106, comma 3, let. b) TUF prevede che "l'obbligo di offerta consegue ad acquisti superiori al 5% o alla maggiorazione dei diritti di voto in misura superiore al cinque per cento dei medesimi, da parte di coloro che già detengono la partecipazione indicata nei commi 1 e 1-ter senza detenere la maggioranza dei diritti di voto nell'assemblea ordinaria".

L'art. 46 Reg. Emittenti precisa che l'obbligo di presentare un OPA da consolidamento deriva esclusivamente dalla maggiorazione o dall'acquisto dei diritti di voto oltre la soglia del 5 % nell'arco di 12 mesi.

L'art. 44 bis, comma 1 Reg. Emittent i precisa che le azioni detenute dall'emittente non si computano nel calcolo delle soglie al cui superamento scatta l'obbligo di OPA da consolidamento. Si tratta di una norma dal sapore antielusivo poiché "la percentuale rilevante a fini Opa viene, dunque, calcolata considerando il capitale effettivamente votante al momento del sorgere dell'obbligo e dando rilievo all'effettivo potere di voto che un determinato soggetto acquisisce". Così facendo, ed è il nostro caso, è più probabile raggiungere e superare la soglia ex art. 106 comma 3, let. b) TUF.

L'art. 44 bis, comma 2 Reg. Emittenti, poi, stabilisce che le azioni proprie acquistate dall'emittente in esecuzione di una delibera assembleare approvata dalla maggioranza degli indipendent shareholders non si computano ai fini del calcolo delle soglie al cui superamento scatta l'obbligo di OPA da consolidamento (c.d. whitewash). La norma, quindi, non regola espressamente il superamento della menzionata soglia a causa dell'incremento di valore delle azioni dovuto all'annullamento di quelle acquistate dall'emittente.

In primo luogo, la Consob rileva come l'Operazione qui considerata abbia natura unitaria "in virtù della comune e specifica finalità di consentire una remunerazione extra a favore di tutti gli azionisti nonché di cristallizzare nel tempo tale maggior remunerazione proprio mediante l'annullamento delle azioni acquistate".

In secondo luogo, gli azionisti, inclusi gli indipendent shareholders, sono stati debitamente informati sulle materie dell'assemblea del 3 dicembre 2021 come risulta dai documenti a disposizione della Consob. Essi hanno potuto scegliere se votare a favore oppure contro l'Operazione che è stata approvata con il voto favorevole della maggioranza degli indipendent shareholders ex art. 44 bis, comma 2. Secondo la Consob, inoltre, il mancato ricorso all'OPA non lederebbe gli interessi dei soci proprio perché l'Operazione è stata approvata da loro con la maggioranza di legge.

In terzo luogo, l'annullamento delle azioni proprie consacra una situazione che si è creata per effetto del buy back: essa "non fa altro che allineare il numero di azioni con diritto di voto in circolazione al numero di voti esercitabili in assemblea".

La Consob precisa pure che il superamento della soglia determinante l'obbligo di OPA da consolidamento deve essere verificato in concreto alla luce di "vari fattori quali il valore complessivo del buy back, il prezzo unitario al quale verranno realizzati gli acquisti … nonché l'arco temporale in cui verrà realizzata l'Operazione e in particolare i tempi con i quali verrà disposto l'annullamento".

Per di più, l'eventuale applicabilità al caso in parola dell'esimente ex art. 44 bis, comma 2 Reg. Emittenti determina che gli ulteriori acquisti di azioni effettuati da E. nel mese di dicembre 2021 non concorrano al calcolo della soglia del 5 % per l'OPA da consolidamento.

"L'efficacia esimente della norma comport[a] la completa "sterilizzazione" della quota incrementale che sarà "acquisita" … per effetto dell'annullamento delle azioni proprie".

In conclusione, alla luce di quanto sopra, la Consob ha ritenuto che all'Operazione si applichi l'esimente di cui all'art. 44 bis, comma 2 Reg. Emittenti poiché:
1) sia il buy back sia l'annullamento sono stati approvati in assemblea dalla maggioranza degli indipendent shareholders;
2) l'Operazione ha natura unitaria. Di conseguenza, il superamento della soglia del 5 % ex art. 106 comma 3, let. b) TUF da parte di E. non comporta un obbligo di OPA da consolidamento.