Gara unica a doppio oggetto per la costituzione di una società a capitale misto pubblico-privato

L'affidamento diretto di un servizio a una società a capitale misto pubblico-privato è consentito a condizione che il socio privato sia stato previamente selezionato mediante una gara unica a doppio oggetto.

La Corte di giustizia dell'Unione europea si è, di recente, pronunciata sulla questione della eurocompatibilità o meno dell'esclusione dalla gara della società indirettamente partecipata dalla medesima Amministrazione che ha indetto la gara, la cui compartecipazione sia idonea ad alterare il rapporto percentuale fissato per la ripartizione del capitale sociale.

La gara unica a doppio oggetto

La primigenia previsione delle società a partecipazione mista pubblico-privata è rinvenibile nell'articolato del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 ("Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali" - in breve, "TUEL"), il cui articolo 113 ("Gestione delle reti ed erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica") - in vigore fino al 26 ottobre 2010 - ha fissato, quale modalità di erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, il conferimento della titolarità del servizio «a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche» (co. 5, lett. b).

Il successivo articolo 116 ("Società per azioni con partecipazione minoritaria di enti locali") - in vigore fino al 22 settembre 2016 - ha riconosciuto agli enti locali la possibilità di costituire «apposite società per azioni senza il vincolo della proprietà pubblica maggioritaria» per l'esercizio di servizi pubblici, per la realizzazione delle opere necessarie al corretto svolgimento del servizio, nonché per la realizzazione di infrastrutture e di altre opere di interesse pubblico, mediante selezione dei soci privati «con procedure di evidenza pubblica» (co. 1, 2° per.).

Con riferimento alla modalità di svolgimento di detta selezione la giurisprudenza - sia nazionale (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5587; Cons. Stato, Ad. Plen., 3 marzo 2008, n. 1; Cons. Stato, Sez. VI, 23 settembre 2008, n. 4603; Cons. Stato, Sez. VI, 16 marzo 2009, n. 1555; Cons. Stato, Sez. V, 13 febbraio 2009, n. 824; Cons. Stato, Sez. V, 30 settembre 2010, n. 7214) che comunitaria (cfr. Corte giust. UE, Sez. I, 11 gennaio 2005, causa C-26/03) - è pervenuta all'elaborazione di una specifica tipologia di gara da adottare in sede di costituzione della società mista: la gara unica a doppio oggetto.

Si tratta di una procedura da attuare in base al modulo dell'evidenza pubblica, funzionale sia alla scelta del socio privato che, nel contempo, all'affidamento dello specifico servizio da svolgere in partenariato con l'Amministrazione, previa definizione dello stesso: «non si realizza un affidamento diretto alla società, ma piuttosto un affidamento con procedura di evidenza pubblica dell'attività operativa della società mista al partner privato, tramite la stessa gara volta all'individuazione di quest'ultimo» (Cons. Stato, Sez. V, 4 agosto 2010, n. 5214).

La Pubblica Amministrazione, anche quando ricorre agli strumenti privatistici, realizza un'attività comunque finalizzata al perseguimento dell'interesse pubblico per mezzo di risorse della collettività.

Tale attività si incrocia, trasversalmente, con l'esigenza di tutela della concorrenza, essendo il mantenimento di un sistema di libera concorrenza senza distorsioni uno dei fondamenti dell'Unione europea.

La regola, rectius l'obbligo dell'adozione di procedure di evidenza pubblica per la scelta del contraente si pone come strumentale ad assicurare il perseguimento dell'interesse pubblico, unitamente all'attuazione della concorrenza.

In altri termini, assicura alla Pubblica Amministrazione l'individuazione del concorrente più idoneo, nel rispetto dei canoni di imparzialità e di buon andamento dell'azione amministrativa, dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di proporzionalità e di trasparenza, nonché della par condicio tra le potenziali controparti (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. IV, 22 settembre 2003, n. 5356).

In sede di selezione la scelta deve prediligere il socio c.d. industriale e non meramente finanziario, al quale siano attribuiti «specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio» (Corte cost., 17 novembre 2010, n. 325).

Negli atti di gara deve essere, altresì, previsto che la partecipazione del socio privato alla compagine sociale sia a tempo determinato, con conseguente rinnovo delle procedure di selezione del medesimo alla scadenza del periodo di affidamento, preferibilmente con la prescrizione delle modalità di uscita del socio stesso (con liquidazione della sua posizione) nell'ipotesi in cui, all'esito della successiva gara, lo stesso non risulti più aggiudicatario (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 1/2008 cit.): precipua finalità di tali prescrizioni è quella di evitare che il socio selezionato diventi de facto un socio stabile, con inevitabile sottrazione del servizio al confronto concorrenziale ed effetto discriminante in danno delle imprese del settore.

Al detto fine «le amministrazioni dovranno, fin dalla predisposizione degli atti della gara per la scelta del socio privato, porsi il problema di come consentire alla scadenza del contratto l'eventuale svolgimento di una nuova gara per la scelta di un nuovo socio. Non è sufficiente delimitare temporalmente l'affidamento ma è necessario prevedere un obbligo di cessione della quota del socio privato a condizioni predeterminate all'eventuale nuovo socio, individuato sempre con gara» (Cons. Stato n. 7214/2010 cit.).

È, in ogni caso, da intendersi vietata la costituzione di società mista c.d. generalista ovvero aperta all'affidamento di servizi non ancora (o non sufficientemente) identificati in sede di indizione della gara, dovendo l'attività oggetto di affidamento essere «specifica e definita» ( Cons. Stato n. 5214/2010 cit .) e il servizio da svolgere «delimitato in sede di gara sia temporalmente che con riferimento all'oggetto» (T.A.R. Lazio-Roma, Sez. II bis, 6 luglio 2018, n. 7524).

Da ciò discende l'inammissibilità di un oggetto di gara «del tutto generico ed onnicomprensivo, idoneo a far ricadere, potenzialmente, qualsiasi servizio nel suo perimetro» (T.A.R. Lazio n. 7524/2018 cit.), il quale comporterebbe un (intollerabile) «aggiramento delle regole pro-competitive a tutela della concorrenza» (T.A.R. Lazio n. 7524/2018 cit.): l'affidamento del servizio deve essere, in sede di indizione della gara, «già predeterminato con obbligo della società mista di mantenere lo stesso oggetto sociale durante l'intera durata della concessione» (T.A.R. Lazio n. 7524/2018 cit.).

Quanto ai criteri di scelta del socio privato, essi «si devono riferire non solo al capitale da quest'ultimo conferito, ma anche alle capacità tecniche di tale socio e alle caratteristiche della sua offerta in considerazione delle prestazioni specifiche da fornire, in guisa da potersi inferire che la scelta del concessionario risulti indirettamente da quella del socio medesimo» (T.A.R. Lazio n. 7524/2018 cit.)

Con il decreto-legge 25 settembre 2009 n. 135 ("Disposizioni urgenti per l'attuazione di obblighi comunitari e per l'esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee"), convertito, con modificazioni, dalla legge 20 novembre 2009, n. 166, il legislatore nazionale ha sostituito integralmente i commi 2, 3 e 4 dell'articolo 23-bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 ("Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria"), convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, qualificando - formalmente - come modalità «ordinaria» di gestione dei servizi pubblici locali il conferimento degli stessi «a società a partecipazione mista pubblica e privata, a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica , nel rispetto dei principi di cui alla lettera a), le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l'attivazione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio e che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40 per cento » (co. 2, lett. b).

La Corte di giustizia dell'Unione europea ha statuito l'eurocompatibilità dell'affidamento diretto a società a capitale misto pubblico-privato «costituita specificamente al fine della fornitura di detto servizio e con oggetto sociale esclusivo, nella quale il socio privato sia selezionato mediante una procedura ad evidenza pubblica, previa verifica dei requisiti finanziari, tecnici, operativi e di gestione riferiti al servizio da svolgere e delle caratteristiche dell'offerta in considerazione delle prestazioni da fornire, a condizione che detta procedura di gara rispetti i principi di libera concorrenza, di trasparenza e di parità di trattamento imposti dal Trattato CE per le concessioni» (sentenza del 15 ottobre 2009, causa C-196/08, Acoset S.p.A.).

L'eurocompatibilità di tale modello organizzativo è stata confermata anche dai Giudici amministrativi, a condizione che la gara per la selezione del socio privato sia espletata nel rispetto dei principi del diritto unionale (segnatamente, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza) e che i criteri di scelta del socio privato si riferiscano non solo al capitale da quest'ultimo conferito, ma anche alle capacità tecniche di tale socio e alle caratteristiche della sua offerta in considerazione delle prestazioni specifiche da fornire (cfr. ex multis Cons. Stato n. 1555/2009 cit.; Cons. Stato, Sez. V, 28 luglio 2011, n. 4527; Cons. Stato, Sez. V, 2 marzo 2015, n. 992).

La positivizzazione della società a capitale misto pubblico-privato

Con il decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 ("Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica" - in breve, "TUSP") il legislatore ha positivizzato la figura della società a partecipazione mista pubblico-privata, alla quale ha dedicato l'articolo 17 , secondo cui la selezione del socio privato deve avvenire «con procedure di evidenza pubblica a norma dell'articolo 5, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016» (art. 17, co. 1) e secondo il modello della gara unica a doppio oggetto (sottoscrizione o acquisto della partecipazione societaria da parte del socio privato e affidamento del contratto di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell'attività della società mista).

Il socio privato «deve possedere i requisiti di qualificazione previsti da norme legali o regolamentari in relazione alla prestazione per cui la società è stata costituita» (art. 17, co. 2, 1° per.), nonché i «requisiti di qualificazione generali e speciali di carattere tecnico ed economico-finanziario » (art. 17, co. 2, 3° per.) fissati dal bando di gara.

La più significativa novità introdotta dal legislatore del TUSP è consistita nella fissazione di una soglia percentuale predeterminata, costituente il limite minimo per la partecipazione del soggetto privato al capitale sociale, la cui quota «non può essere inferiore al trenta per cento» (art. 17, co. 1).

La predeterminazione ex lege di percentuali di compartecipazione è teleologicamente orientata al bilanciamento di esigenze diverse: per quanto attiene al concorrente, è volta a garantire che il socio privato sia un partner operativo adeguato e non un mero socio finanziario; per quanto attiene all'Amministrazione che ha indetto la gara, è volta a evitare che la compartecipazione della medesima possa alterare la concorrenza e, nel contempo, consentire al socio privato di trarre profitto dalla partecipazione pubblica assicurandosi una sorta di rendita di posizione sostanziale.

I Giudici amministrativi si sono domandati se, al fine del calcolo della percentuale del 30% fissata ex lege quale soglia minima di partecipazione del socio privato al capitale della costituenda società mista, si debba tener conto anche dell'eventuale partecipazione indiretta dell'Amministrazione che ha indetto la gara al capitale sociale del concorrente privato e, in caso di risposta affermativa, se sia eurocompatibile la decisione dell'Amministrazione di escludere il concorrente privato nell'ipotesi in cui, in virtù della sua compartecipazione indiretta, la percentuale minima del 30% non risulti rispettata.

Con l' ordinanza n. 2929/2020 , pubblicata in data 11 maggio 2020, la Sezione V del Consiglio di Stato, nutrendo i citati dubbi, ha sottoposto alla Corte di giustizia dell'Unione europea i seguenti quesiti: «1) se sia conforme al diritto eurounitario ed alla corretta interpretazione dei considerando 14 e 32, nonché degli articoli 12 e 18 della Direttiva n. 24/2014/UE e 30 della Direttiva n. 23/2014/UE, anche con riferimento all'art. 107 TFUE, che, ai fini della individuazione del limite minimo del 30% della partecipazione del socio privato ad una costituenda società mista pubblico – privata, limite ritenuto adeguato dal legislatore nazionale in attuazione dei principi eurounitari fissati in materia dalla giurisprudenza comunitaria, debba tenersi conto esclusivamente della composizione formale/cartolare del predetto socio ovvero se l'amministrazione che indice la gara possa – o anzi debba – tener conto della sua partecipazione indiretta nel socio privato concorrente; 2) in caso di soluzione positiva del precedente quesito se sia coerente e conforme con i principi eurounitari, ed in particolare con il principio di concorrenza, proporzionalità e adeguatezza, che l'amministrazione che indice la gara possa escludere dalla gara il socio privato concorrente, la cui effettiva partecipazione alla costituenda società mista pubblico privata, per effetto della accertata partecipazione pubblica diretta o indiretta, sia di fatto inferiore al 30%».

Con la sentenza del 1° agosto 2022, causa C-332/20, la Sezione IV della Corte di giustizia dell'Unione europea , nel pronunciarsi sui menzionati quesiti, ha in primis chiarito che la partecipazione pubblica a una società a capitale misto non legittima l'inosservanza - né comporta l'inapplicabilità - delle norme del diritto unionale in sede di aggiudicazione di un appalto pubblico o di una concessione alla detta società.

Ciò chiarito, i Giudici europei hanno ritenuto che in sede di indizione della gara unica a doppio oggetto, finalizzata alla selezione del socio privato della costituenda società mista, all'ente pubblico non sia inibito fissare una determinata ripartizione della partecipazione, nel rispetto delle soglie percentuali minime fissate ex lege: «è nella natura stessa di un contratto misto […] che l'amministrazione aggiudicatrice fissi la ripartizione, tra essa stessa e il suo socio, del capitale della costituenda società a capitale misto» (par. 85). Ciò al precipuo fine di «limitare sia il suo investimento nel capitale di tale società sia i rischi economici che ne derivano» (par. 87).

L'ente pubblico è, altresì, legittimato - al detto fine della limitazione del rischio economico riveniente, a suo carico, da un'eventuale compartecipazione alla società concorrente - a «tener conto della partecipazione, sia pure indiretta, che essa detiene nel capitale degli operatori economici che hanno manifestato il loro interesse a divenire socio della medesima» (par. 87): «anche quando indiretta, una simile partecipazione espone, in linea di principio, l'amministrazione aggiudicatrice a un rischio supplementare rispetto a quello che avrebbe sopportato se non avesse detenuto, direttamente o indirettamente, alcuna quota del capitale del suo socio» (par. 87).

Conclusivamente, secondo la Corte europea, «un'amministrazione aggiudicatrice deve poter escludere, in base alla selezione qualitativa dell'operatore economico destinato a diventare suo socio, qualsiasi candidato di cui detenga quote sociali, sia pure indirettamente, qualora tale partecipazione porti a violare, di fatto, la ripartizione del capitale della società a capitale misto tra detta amministrazione aggiudicatrice e il suo socio, quale stabilita dai documenti di gara, e a rimettere così in discussione la capacità economica e finanziaria del suo socio di sopportare, senza intervento dell'amministrazione aggiudicatrice, gli obblighi che gli derivano da un simile contratto misto» (par. 88): tale requisito è idoneo a «garantire, come impone l'articolo 58, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, che gli operatori economici dispongano della capacità economica e finanziaria necessaria per adempiere gli obblighi derivanti dal contratto misto» (par. 89).

Infine, la Corte di giustizia ha dichiarato quanto segue:
«1) L'articolo 58 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2017/2365 della Commissione, del 18 dicembre 2017, deve essere interpretato nel senso che un'amministrazione aggiudicatrice può escludere un operatore economico dalla procedura volta, da un lato, a costituire una società a capitale misto e, dall'altro, ad aggiudicare a tale società un appalto pubblico di servizi, qualora tale esclusione sia giustificata dal fatto che, a causa della partecipazione indiretta di tale amministrazione aggiudicatrice al capitale di tale operatore economico, la partecipazione massima della suddetta amministrazione aggiudicatrice al capitale di detta società, così come stabilita dai documenti di gara, sarebbe di fatto superata se questa stessa amministrazione aggiudicatrice scegliesse il suddetto operatore economico come proprio socio, a condizione che un simile superamento comporti un aumento del rischio economico a carico della stessa amministrazione aggiudicatrice.
2) L'articolo 38 della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2017/2366 della Commissione, del 18 dicembre 2017, deve essere interpretato nel senso che un'amministrazione aggiudicatrice può escludere un operatore economico dalla procedura volta, da un lato, a costituire una società a capitale misto e, dall'altro, ad aggiudicare a tale società una concessione di servizi, qualora tale esclusione sia giustificata dal fatto che, a causa della partecipazione indiretta di tale amministrazione aggiudicatrice al capitale di tale operatore economico, la partecipazione massima della suddetta amministrazione aggiudicatrice al capitale di detta società, così come stabilita dai documenti di gara, sarebbe di fatto superata se questa stessa amministrazione aggiudicatrice scegliesse il suddetto operatore economico come proprio socio, a condizione che un simile superamento comporti un aumento del rischio economico a carico della stessa amministrazione aggiudicatrice».