La nuova disciplina delle operazioni transfrontaliere e aspetti 231

In data 23 febbraio 2023, il Consiglio dei Ministri ha approvato in esame definitivo il Decreto Legislativo di attuazione della Direttiva (UE) 2019/2121 che modifica la Direttiva (UE) 2017/1132 in materia di trasformazioni, fusioni e scissioni transfrontaliere.

La nuova disciplina sostituisce quella del precedente Decreto Legislativo n. 108/2008 e si applica alle operazioni transfrontaliere – non più alle sole fusioni – che alla data del 3 luglio 2023 non abbiano ancora pubblicato il relativo progetto. Le novità introdotte sono certamente rilevanti e numerose, pur se il presente contributo di soffermerà soltanto su alcune di esse.

Questi i principi cardine della disciplina in esame:

• la certezza del diritto, tramite il consolidamento di un quadro giuridico armonizzato tra i vari Stati Membri, pur nel rispetto della potestà dei singoli ordinamenti nell'elaborazione della normativa di dettaglio;

• la tutela di soci, lavoratori e terzi che in diverso modo potrebbero risultare pregiudicati dall'operazione, mediante la previsione di obblighi informativi e garanzie sostanziali funzionali a tale obiettivo;

• la previsione di semplificazioni e razionalizzazioni dell'iter, nel caso in cui le stesse siano giustificate (per esempio, nel caso di fusioni semplificate).

Per quanto concerne gli aspetti procedimentali delle operazioni di fusione e scissione, il Decreto Legislativo, pur introducendo sostanziali elementi di novità propri della specifica disciplina, contempla un corpus di adempimenti in larga parte sovrapponibili a quelli previsti per le operazioni interne, confermando l'articolazione delle operazioni nelle fasi preliminare (progetto di fusione), decisoria (decisione dell'assemblea) e conclusiva (atto di fusione).

Il progetto di fusione è da redigersi a cura dell'organo amministrativo delle società interessate dall'operazione. Quanto al contenuto, la nuova disciplina prevede un ampliamento degli elementi essenziali (ed ulteriori rispetto a quelli applicabili mediante il richiamo all'articolo 2501-ter c.c.).

Anche le relazioni richieste dalla legge – ossia la relazione degli amministratori, di maggior "rilievo sistematico" rispetto a quella di cui all'articolo 2501-quinquies per le fusioni di diritto interno, e la relazione degli esperti – sono rese ancor più rilevanti, imponendo alle parti una maggiore attenzione su diversi aspetti, tra cui le ragioni economiche dell'operazione e il rapporto di cambio.

Ne traspare la volontà del legislatore unionale – recepita nel Decreto Legislativo – di garantire un livello adeguato di informazione ai soci e ai lavoratori, ai quali è ora espressamente previsto che la relazione dell'organo amministrativo sia destinata.

Per quanto attiene alla decisione dei soci sulla fusione, si segnala che risulta ora previsto un sistema di maggior dettaglio per la disciplina del recesso del socio dissenziente, della determinazione del valore della partecipazione liquidata e dell'indennizzo in caso di contestazione del rapporto di cambio.

L'atto di fusione, che deve risultare da atto pubblico, è subordinato al decorso del termine per l'opposizione dei creditori e, soprattutto, al meccanismo di controllo di legalità dell'autorità pubblica, che nel nostro ordinamento è affidato al notaio.

Tale controllo era già previsto dalla precedente normativa e ne costituiva già una delle caratteristiche principali. In sintesi, le società coinvolte nella fusione (o nella scissione) devono ottenere il rilascio da parte del notaio – o negli altri ordinamenti dall'autorità pubblica negli stessi individuata – di un certificato preliminare, che attesti il rispetto degli adempimenti formali e sostanziali necessari a dar corso alla fusione. Il certificato viene poi sottoposto poi a verifica da parte dell'autorità pubblica del Paese di costituzione della società risultante dalla fusione.

Proprio a tutela della funzione e del contenuto del certificato preliminare, l'articolo 54 del Decreto Legislativo prevede l'introduzione del reato di "false o omesse dichiarazioni per il rilascio del certificato preliminare". La norma sanziona con la pena detentiva della reclusione da 4 mesi a 3 anni (comma 1) e con la pena accessoria dell'interdizione temporanea dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese (comma 2), la condotta di chiunque formi documenti in tutto o in parte falsi, alteri documenti veri, renda dichiarazioni false oppure ometta informazioni rilevanti, al fine di far apparire adempiute le condizioni per il rilascio del certificato preliminare di cui all'articolo 29 del Decreto Legislativo.

Il citato articolo 29 disciplina il rilascio del certificato preliminare nell'ambito delle fusioni transfrontaliere: su richiesta della società partecipante alla fusione, il notaio rilascia il certificato preliminare attestante il regolare adempimento, in conformità alla legge, degli atti e delle formalità preliminari alla realizzazione della fusione. Alla richiesta deve essere allegata specifica documentazione, che sarà oggetto di verifica ai fini del rilascio.

In relazione all'introduzione del reato in esame, il successivo articolo 55 del Decreto Legislativo lo inserisce a sua volta tra i reati presupposto della responsabilità amministrativa degli enti di cui all'art. 25 ter del D.Lgs. 231/2001, stabilendo l'applicazione della sanzione pecuniaria da 150 a 300 quote.

In seguito all'emanazione del presente provvedimento normativo, le società dovranno pertanto provvedere all'aggiornamento del Modello Organizzativo di cui al D.Lgs. 231/2001, valutando il rischio di commissione del reato in commento ed introducendo adeguati presidi a tutela.

* a cura dell'Avv Paolo Terrile, Partner Deloitte Legal e dell' Avv Paola Gribaldo, Managing Associate Deloitte Legal

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