Limiti quantitativi al subappalto: gli affidamenti sotto soglia comunitaria, quale norma applicare?

Come affrontato in un nostro contributo pubblicato su questa rivista, il D.L. n. 183/2020 (c.d. Decreto "Milleproroghe" 2021) ha prorogato al 30 giugno 2021 la deroga di cui all'art. 1, comma 18 del D.L. n. 32/2019 (c.d. " sblocca cantieri ", convertito con L. n. 55/2019), che consente alle stazioni appaltanti, "nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici", di prevedere nella documentazione di gara l'ammissibilità del subappalto entro il limite del 40% dell'importo complessivo dei lavori, servizi o forniture oggetto di affidamento.

Se il limite quantitativo astratto al subappalto fissato da tale disposizione appare in contrasto con il diritto europeo rispetto agli appalti soprasoglia comunitaria (soggetti alle direttive europee in materia di appalti), maggiori dubbi sorgono in relazione agli appalti di valore inferiore alla soglia di rilievo comunitario. E' da chiedersi, in particolare, se l'applicazione di tale limite quantitativo possa, almeno per tali appalti, essere operata o meno "a cuor leggero".

Le recenti pronunce dei giudici amministrativi: TAR Lazio e TAR Basilicata.

In due recenti pronunce, il TAR Lazio e il TAR Basilicata hanno confermato l'applicazione del limite quantitativo al subappalto (attualmente pari al 40% in forza della proroga apportata dal D.L. n. 183/2020 all'art. 1, comma 18 del D.L. n. 32/2019) con riferimento agli affidamenti di importo inferiore alla soglia comunitaria.

La sezione III-ter del TAR Lazio, con la sentenza dell'8 febbraio 2021, n. 1575 , ha motivato tale conclusione considerando che, con la sentenza Vitali (causa C-63/18), la Corte di Giustizia dell'Unione Europea si è (formalmente) pronunciata sulla compatibilità dell'allora vigente limite quantitativo al subappalto, pari al 30%, con la sola direttiva 2014/24/UE, poiché l'appalto oggetto di tale decisione era di importo superiore alla soglia comunitaria. Le direttive europee, infatti, sono applicabili solo agli appalti sopra soglia (cfr., in particolare, l'art. 4 della direttiva 2014/24/UE), mentre, come affermato dalla stessa Corte di Giustizia, gli appalti sotto soglia - che non rientrano in quanto tali nell'ambito di applicazione delle direttive - restano soggetti alle norme fondamentali ed ai principi generali del TFUE e, "in particolare, degli articoli 49 e 56 dello stesso e dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione nonché dell'obbligo di trasparenza che ne derivano, purché l'appalto di cui trattasi presenti un interesse transfrontaliero certo. Infatti, sebbene non siano disciplinati dalla direttiva 2004/17, siffatti appalti restano soggetti al rispetto di tali regole e di detti principi" (Corte di Giustizia, sez. V, sentenza del 5 aprile 2017, causa C-298/15, "Borta").

Pertanto, secondo il TAR Lazio, le Stazioni Appaltanti non potrebbero prevedere limiti al subappalto superiori al 40%, disapplicando l'art. 1, comma 18 del D.L. n. 32/2019, qualora debbano aggiudicare appalti di importo inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria (specie se privi di carattere transfrontaliero), rispetto ai quali la Corte di Giustizia non si è ad oggi pronunciata.

Simili le conclusioni del TAR Basilicata: con la sentenza n. 240 del 15 marzo 2021 , il TAR lucano ha evidenziato come, nel caso di specie, la Stazione Appaltante avesse illegittimamente disapplicato il limite quantitativo attualmente posto dall'art. 1, comma 18 del D.L. n. 32/2019 con riferimento ad un appalto sotto soglia comunitaria, privo di carattere transfrontaliero e quindi neppure soggetto alla Decisione della Commissione Europea del 14 maggio 2019 in tema di rettifiche finanziarie alla spese finanziate con risorse europee in caso di "limitazione ingiustificata al subappalto" (sulla quale cfr. infra).

La posizione di ANAC.

All'indomani della sentenza Vitali, l'Autorità Nazionale Anticorruzione aveva assunto, con riferimento agli appalti sotto soglia, una posizione più dubitativa rispetto a quella fatta propria dai TAR sopra citati.Con l'atto di segnalazione n. 8 del 13 novembre 2019 , infatti, l'ANAC aveva evidenziato che, nonostante le incertezze lasciate sul punto dalla sentenza Vitali, la previsione di un limite quantitativo al subappalto non sembrava "potersi imporre per i casi di appalti di interesse transfrontaliero", ancorché sotto soglia, e che, in ogni caso, le norme del Codice dei Contratti pubblici (in particolare l'art. 105) in tema di subappalto non pongono distinzioni tra appalti sopra e sotto soglia, il che porterebbe a concludere che "non vi sono a priori ragioni sufficienti per ritenere che sussistano differenze tra appalti sopra e sotto soglia tali da giustificare un diverso trattamento per i due casi" (cfr. atto di segnalazione, par. 3.2).È da segnalare, tuttavia, che in una recente deliberazione (n. 130 del 17 febbraio 2021) l'ANAC ha confermato l'applicazione del limite del 40% al subappalto in relazione ad un affidamento di lavori sotto soglia comunitaria.

I principi generali dei Trattati.

La posizione "dubitativa" espressa dall'ANAC nell'atto di segnalazione del 13 novembre 2019, in effetti, pare condivisibile. Infatti, anche se la Corte di Giustizia, nella sentenza Vitali, si è pronunciata esclusivamente con riferimento alla direttiva 2014/24/UE in considerazione delle particolarità del caso in esame (appalto sopra soglia), le medesime conclusioni raggiunge con tale sentenza sembrano poter valere anche per gli appalti sotto soglia, considerando non le direttive europee in materia di appalti ma i principi generali dei Trattati in tema di parità di trattamento, non discriminazione e libera concorrenza, derivanti anche dagli artt. 49 e 56 del TFUE, come del resto ritenuto dalla stessa Corte con la sentenza Borta (causa C-298/15). E infatti, l'istituto del subappalto costituisce espressione di tali principi, essendo finalizzato, tra l'altro, a "favorire l'accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici" (Corte di Giustizia, sentenza Vitali, causa C-63/18).
Si consideri, del resto, che tali principi trovano applicazione a qualsiasi procedura sotto soglia comunitaria in forza del rinvio operato dall'art. 36, comma 1 del Codice dei Contratti pubblici all'art. 30 del medesimo Codice: "Nell'affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano ... i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità".

Gli appalti finanziati con fondi europei.

A tale ultima conclusione, quanto meno – sicuramente – per gli appalti sottosoglia comunitaria a carattere transfrontaliero, lascia propendere anche la lettura dell'allegato alla Decisione della Commissione Europea del 14 maggio 2019, recante "orientamenti per la determinazione delle rettifiche finanziarie da applicare alle spese finanziate dall'Unione in caso di mancato rispetto delle norme applicabili in materia di appalti pubblici".Il menzionato allegato stabilisce l'entità della "rettifica" da applicare in caso di irregolarità che violano le norme sugli appalti pubblici applicabili ai contratti che generano spese finanziate dal bilancio dell'Unione in regime di gestione concorrente. Le sue previsioni si estendono sia ai contratti soggetti alle direttive europee (dunque soprasoglia comunitaria) sia ai contratti non soggetti alle direttive (dunque di valore inferiore alla sottosoglia comunitaria) che però presentano un interesse transfrontaliero certo e la cui aggiudicazione non rispetta i principi della trasparenza e della non discriminazione sanciti nel TFUE.

A tal riguardo, ai fini della valutazione dell'esistenza di un interesse transfrontaliero certo è necessario, in primo luogo, stabilire se sussistano elementi fattuali che in congiunzione dimostrerebbero un interesse transfrontaliero, compresi i seguenti:
i) l'oggetto dell'appalto;
ii) il suo importo stimato;
iii) i requisiti tecnici dell'appalto;
iv) il luogo geografico di esecuzione;
v) prove di offerte provenienti da altri Stati membri o dell'interesse manifestato da operatori economici di un altro Stato membro. Valutazione, questa, non certo semplice ed univoca.

Come rilevato dal TAR Piemonte con la sentenza n. 240 del 28 aprile 2020 , infatti, il "carattere transfrontaliero" rimane "una nozione dai contorni alquanto indefiniti ed incerti, specie nel momento in cui l'amministrazione è chiamata a predisporre il bando, allorché può non sapere se vi siano o meno potenziali offerenti provenienti da altri Stati membri".

Orbene, fra le irregolarità individuate dall'allegato alla decisione della Commissione figura anche la limitazione ingiustificata alla disciplina del subappalto, configurabile laddove la documentazione di gara imponga limitazioni al ricorso a subappaltatori per una parte dell'appalto definita in termini astratti come una certa percentuale dello stesso, indipendentemente dalla possibilità di verificare le capacità dei potenziali subappaltatori e senza menzionare il carattere essenziale dei compiti che ne sarebbero interessati.

In conclusione, dunque, un definitivo intervento del legislatore nazionale, che ponga fine alla querelle fra il diritto nazionale ed europeo sul punto, è quanto mai auspicabile, essendovi dubbi di compatibilità comunitaria del limite quantitativo al subappalto anche rispetto agli affidamenti sotto soglia, alla luce dei principi generali dei Trattati sopra richiamati.

Tale limite, in ogni caso, andrebbe sicuramente disapplicato laddove l'intervento oggetto dell'appalto sia finanziato con fondi europei e presenti carattere transfrontaliero, al fine di evitare una riduzione delle somme corrisposte dall'Unione per la parte dell'appalto interessato dall'irregolarità.

La palla passa quindi, come spesso accade, alle Stazioni Appaltanti, strette in una morsa e chiamate a decidere se disapplicare una norma nazionale (l'art. 105 del Codice dei Contratti pubblici, chiaro tuttavia nel definire il limite al subappalto al 40%) o applicarla, correndo però il rischio di vedersi ridurre i fondi europei ottenuti, con buona pace per la certezza del diritto.