Operazioni baciate, nullità del mutuo fondiario e crediti restitutori, la Cassazione fa il punto

La Corte di Cassazione è stata chiamata a decidere sulla sorte di un contratto di mutuo fondiario stipulato per l’acquisto di azioni di VB e sulla sussistenza o meno della legittimazione passiva dell’azione di accertamento negativo e ripetizione dell’indebito in capo a ISP nel caso di mutuo alla stessa transitato ex art. 3 D.L. 99/2017.

In particolare, la sentenza di primo grado aveva accolto la domanda dall’attore di nullità del contratto di mutuo fondiario e della garanzia ipotecaria, disponendo la restituzione degli importi a favore dell’attore, nonché la restituzione delle azioni a VB.

Tale decisione era stata confermata in grado di appello - fatta salva l’esatta quantificazione degli importi da restituire che dovevano coincidere con l’importo utilizzato per l’acquisto delle azioni - e il Giudice di appello, per quanto di interesse, aveva confermato che “… la domanda del mutuatario, avente ad oggetto la nullità del contratto di mutuo collegato teleologicamente all’acquisto delle azioni di VB, costituisce operazione negoziale nulla ex art. 2358 cod. civ…”.

La sentenza di appello viene impugnata da ISP che “Ritiene inapplicabile il divieto di assistenza finanziaria per l’acquisto di azioni proprie alle società cooperative (come era VB all’epoca dell’operazione) attesa la peculiarità di queste ultime, deducendo (sotto un secondo profilo) che la violazione dell’art. 2358 cod. civ. non comporta la nullità dell’operazione di acquisto delle azioni, attese le modifiche all’art. 2358 cod. civ. di cui alla novella del 2008 (D.Lgs. n. 142/2008)”.

L’ordinanza si trova quindi ad affrontare il problema delle c.d. operazioni baciate che, come noto, consistono in “… operazioni di assistenza finanziaria per l’acquisto di azioni proprie, in cui si pattuisce che il cliente accede al finanziamento da parte di una banca sotto condizione dell’acquisto di strumenti di capitale della banca mutuante”. 

L’articolo 2358 c.c., ai sensi del quale “la società non può, direttamente o indirettamente, accordare prestiti, né fornire garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione delle proprie azioni” vieta alle società di erogare finanziamenti per l’acquisto di azioni proprie.

Non si tratta tuttavia di un divieto assoluto, dal momento che tali operazioni baciate sono consentite previa delibera dell’assemblea straordinaria e a condizione che “l’importo complessivo delle somme impiegate e delle garanzie fornite ai sensi del presente articolo non può eccedere il limite degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato”. 

La disposizione non contiene alcuna indicazione relativa alle sorti del contratto concluso in violazione del divieto (quindi in assenza di delibera o in caso di superamento del limite quantitativo); secondo la giurisprudenza la soluzione della questione risiede nel carattere imperativo o meno della relativa norma, da cui potrebbe discendere - laddove si trattasse di norma imperativa - la declaratoria di nullità dei finanziamenti e del contratto di vendita delle azioni.

L’articolo 2358 c.c. è poi contenuto nel Capo V dedicato alle “Società per azioni” e la giurisprudenza si è interrogata sulla possibilità che la stessa, oltre a riferirsi alle S.p.A., possa essere applicata anche nei confronti delle società cooperative (quali appunto VB).

L’ordinanza in commento, nel rispondere a tale interrogativo, rileva espressamente che la questione è stata più volte decisa dalla medesima Corte con orientamento che ritiene condivisibile, affermando seccamente che “… il divieto di assistenza finanziaria per l’acquisto o la sottoscrizione di azioni proprie, previsto dall’art. 2358 cod. civ., nella versione introdotta dal d. lgs. n. 142/2008, salve le condizioni legittimanti ivi previste, è compatibile e, dunque, applicabile alle società cooperative per azioni, nonché alle banche popolari che ne rivestono la forma (Cass., n. 372/2025)”.

In relazione alle sorti del contratto sottoscritto in violazione del divieto di assistenza finanziaria, la Corte ribadisce il carattere imperativo di tale norma (posto a tutela dell’interesse dei soci e dei creditori alla conservazione del patrimonio sociale) la cui violazione comporta “… la nullità ex art. 1418 cod. civ. del finanziamento che si ‘propaga’ all’atto di acquisto delle azioni (Cass. N. 28148/2023) incidendo l’acquisto di azioni proprie a debito sulla stabilità della società partecipata (Cass. N. 372/2025)”.

L’ordinanza affronta poi la questione relativa ai rapporti tra gli effetti della declaratoria di nullità del contratto di mutuo (nella parte in cui abbia costituito provvista per l’acquisto delle azioni di VB) e l’art. 3, comma 1, D.L. 99/2017 - e, quindi, della responsabilità del cessionario rispetto agli effetti delle “operazioni baciate” - rispondendo ai motivi di appello formulati da ISP secondo cui il diritto di credito al rimborso delle somma erogate in favore del mutuatario per la parte corrispondente a quelle utilizzate per l’acquisto delle azioni non sarebbe in capo alla medesima ISP (non essendo opponibile alla stessa da parte del mutuatario la nullità del contratto di mutuo), per effetto del divieto di cessione previsto dal medesimo articolo.

Secondo la banca appellante “… le disposizioni del d.l. n. 99/2017 cit. escludono che il cessionario risponda di debiti o passività connessi all’acquisto di azioni della banca; osserva che il mutuatario ha un credito restitutorio nei confronti della banca in l.c.a. e un debito nei confronti di ISP derivante dal contratto di mutuo”.

Con l’ordinanza oggi in commento, la Corte rigetta i suddetti motivi, partendo dal presupposto che, nonostante sul piano formale il finanziamento e l’acquisto rimangano atti distinti, sussiste un collegamento funzionale tra i due negozi (per cui risulti che il finanziamento sia volto a fornire il capitale necessario all’acquisto o alla sottoscrizione di azioni) che deriva da indici presuntivi gravi, precisi e concordanti quali la contiguità temporale tra la stipula del mutuo e l’acquisto delle azioni, la corrispondenza tra il valore delle azioni e l’importo del mutuo e l’assenza di ulteriori giustificazioni all’operazione.

Rileva poi che l’art. 3, lett. b) richiamato dispone che “… qualsiasi operazione che generi debiti per le banche v. cedenti derivanti da operazioni di commercializzazione di azioni o obbligazioni subordinate senza adeguata illustrazione del profilo di rischio del prodotto finanziario venduto non rientra nel perimetro di cessione”.

Fatta tale premessa, la Corte afferma che tra le posizioni escluse dal trasferimento ex art. 3 del D.L. rientrano esclusivamente quelle debitorie della Banca cedente e non anche i crediti della stessa: “La norma non contiene alcun riferimento ai crediti che da questa operazione (di commercializzazione di azioni o obbligazioni subordinate) derivino per le banche cedenti. Questo è il caso dei contratti di mutuo stipulati (pro quota) anche al fine di acquistare azioni proprie della banca. Questi contratti generano per la banca cedente crediti che rientrano nel perimetro di cessione e, quindi, sono (in tesi) azionabili dal cessionario nei confronti dei clienti ceduti”.

Corollario di tale interpretazione è che “La banca cessionaria ISP è, pertanto, legittimata attiva al recupero del credito nei confronti del debitore ceduto derivante dal mutuo fondiario stipulato con la banca cedente ed è legittimata passiva nelle azioni di accertamento negativo per nullità parziale del mutuo in relazione alla quota del contratto collegata funzionalmente all’acquisto di azioni della banca in spregio dell’art. 2358 cod. civ.”.

Sussiste infatti, ad avviso della Corte, una propagazione della nullità del contratto di acquisto in violazione dell’art. 2358 c.c. al contratto di mutuo, nella parte in cui sia accertato il collegamento negoziale tra la sottoscrizione del contratto di finanziamento e l’acquisto di azioni, e il contratto di mutuo “ … non può produrre i suoi effetti nei confronti del cessionario, non essendo tale nullità inibita dalla cessione delle attività della banca cedente al cessionario a termini dell’art. 3, comma 1, D.L. n. 99/2017”

La conseguenza è che “Se la responsabilità risarcitoria per l’acquisto delle azioni compete a VB, quella relativa alla sterilizzazione del contratto di mutuo per effetto della propagazione al contratto di mutuo fondiario della originaria nullità relativa all’acquisto delle azioni della banca in violazione della disciplina di assistenza finanziaria, compete al cessionario ISP”.

Di seguito, il principio di diritto enunciato dalla Corte: “Nelle cd. “operazioni baciate”, nulle nel loro complesso ai sensi dell’art. 2358 cod. civ., l’acquirente dei titoli azionari che abbia contratto un mutuo con una delle banche v. per l’acquisto delle azioni proprie di queste è legittimato a proporre nei confronti del cessionario dell’azienda bancaria individuato a termini degli artt. 2 e 3 d.l. n. 99/2017 l’azione di accertamento negativo del credito suscettibile di essere vantato da essa quale cessionaria della posizione creditoria delle banche mutuanti, non essendo le relative posizioni creditorie comprese nel novero delle fattispecie escluse dal trasferimento ai sensi dell’art. 3 lett. b) d.l. n. 99/2017 in quanto limitate - quelle fattispecie escluse - ai soli debiti delle banche cedenti e non anche ai crediti delle stesse”.

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*Avv. Antonino La Lumia e Avv. Claudia Carmicino (Lexalent)

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