Start-up innovativa, l'iscrizione nella sezione speciale non preclude l'assoggettabilità a fallimento

La iscrizione di una società quale start-up innovativa nella sezione speciale del Registro delle imprese, in base all'autocertificazione del legale rappresentante circa il possesso dei requisiti formali e sostanziali, ed alla successiva attestazione del loro mantenimento, ai sensi dall'articolo 25 del decreto legge n. 179 del 2012, convertito dalla legge n. 221 del 2012, non preclude la verifica giudiziale dei requisiti medesimi in sede prefallimentare, in quanto la suddetta iscrizione costituisce presupposto necessario ma non sufficiente per la non assoggettabilità a fallimento, a norma dell'articolo 31, decreto legge cit., essendo necessario anche l'effettivo e concreto possesso dei requisiti di legge per l'attribuzione della qualifica di start-up innovativa . Questo il principio enunciato in motivazione, ai sensi dell'articolo 384 Cpc, dalla sezione I della Cassazione con l'ordinanza 4 luglio 2022 n. 21152.

Principio innovativo
Questione nuova, sulla quale non risultano precedenti, nella giurisprudenza di legittimità.
Per la giurisprudenza di merito, nello stesso senso, il giudice, in presenza di una domanda di fallimento di una start-up innovativa, può, in sede prefallimentare, disporre l'accertamento dell'esistenza dei requisiti di legge per l'attribuzione di tale qualifica, Tribunale di Udine, sentenza 18 gennaio 2018, in Foro it., 2018, I, c. 1037, nonché in Diritto fallimentare, 2019, p. 491, con nota di Picchione A., Le start up innovative nell'istruttoria prefallimentare.
Per qualche riferimento, nel senso che la autocertificazione del legale rappresentante dell'impresa in ordine alla sussistenza dei requisiti di start-up innovativa è condizione necessaria e normalmente sufficiente ai fini dell'iscrizione della start-up nell'apposita sezione speciale del registro delle imprese, Tribunale di Torino, sentenza 10 febbraio 2017, in Banca, borsa titoli di credito, 2018, II, 58, con nota di Corso S., Innovatività dell'oggetto sociale di start-up innovativa e controlli del registro delle imprese.

L'altra giurisprudenza di merito sulle start-up innovative
Sempre in sede di merito, in margine all'articolo 31, decreto legge n. 179 del 2012, Tribunale di Genova, sentenza 3 novembre 2019, in Società, 2020, p. 555, ove il rilievo:
- da un lato, che la start up innovativa può accedere al sovraindebitamento solo se instaura la procedura prima dello spirare del quinquennio;
- dall'altro, che il termine quinquennale di esenzione da fallimento previsto per le start up innovative decorre dalla data di costituzione della società e non da quella di iscrizione nella sezione speciale del registro delle imprese;
- da ultimo, che la procedura di sovraindebitamento non inizia con la istanza di nomina del gestore della crisi ma con il deposito in tribunale della proposta di accordo.
In dottrina, in margine Tribunale di Genova, sentenza 3 novembre 2019, cit, tra i numerosi contributi cfr.: Codazzi E., Start up innovativa ed esenzione «a tempo» dall'area di fallibilità: precisazioni sull'inizio del quinquennio ex articolo 31, 1° comma e 4° comma, d.l. n. 179/2012, in Società, 2020, p. 559; Fregonara E., Start up innovative: esenzione dal fallimento e procedura di sovraindebitamento, in Giur. it., 2020, p. 2180; Macagno G.P., Esenzione temporanea delle start-up innovative dall'applicazione delle procedure concorsuali e accesso al procedimento di composizione della crisi da sovraindebitamento, in Fallimento, 2020, p. 1136; Michielin S., «Costituzione» di start-up innovativa e strumenti di gestione della crisi d'impresa - Riflessioni a margine dell'articolo 31 d.l. 179/2012, in Giur. comm., 2021, II, p. 156; Picchione A., La «difficile» esenzione dal fallimento delle start up innovative in crisi, in Diritto fallimentare, 2020, p. 1167.

La costituzione delle start-up
Sulla costituzione delle start-up, si è precisato, tra l'altro, in giurisprudenza:
- in tema di società a responsabilità limitata start up innovative, il Dm 17 febbraio 2016, nel dettare le modalità di redazione degli atti costitutivi, che non prevedono verifiche sostanziali sugli stessi, viola il principio contenuto nell'articolo 11 direttiva 16 settembre 2009, n. 2009/101/Ce, in forza del quale in tutti gli stati membri la cui legislazione non preveda, all'atto della costituzione, un controllo preventivo, amministrativo o giudiziario, l'atto costitutivo e lo statuto della società e le loro modifiche devono rivestire la forma di atto pubblico, Cons. Stato, sez. VI, sentenza, 29 marzo 2021, n. 2643, in Società 2021, p. 1065, con nota di Macagno G.P., Le società start-up innovative ritornano dal notaio, ma «online»; in Dir. internet, 2021, p. 763, con nota di Mazza Laboccetta A., Start-up innovative non costituite con atto pubblico: quali effetti dopo la sentenza n. 2643 del 2021 del consiglio di stato?; in Riv. not., 2021, p. 574, con nota di Picchione A., Costituzione di start up innovative: la prevalanza dell'atto pubblico notarile sulla scrittura privata digitale;
- il Dm.17 febbraio 2016, prevedendo quale unica possibilità di redazione dell'atto costitutivo e dello statuto della start-up quella «esclusivamente informatica», esclude - illegittimamente, in quanto in palese contrasto con la legge - l'altra delle due modalità alternative che il legislatore ha previsto per la costituzione della peculiare tipologia di società in discorso, vale a dire quella basata sulla redazione «per atto pubblico»; l'atto amministrativo impugnato ha inoltre illegittimamente ampliato l'ambito dei controlli dell'ufficio del registro dell'imprese, senza un'adeguata copertura0legislativa che autorizzasse tale innovazione, Giudice registro Tribunale di Roma, sentenza 5 aprile 2019, in Foro it., 2019, I, c. 2546, nonché in Società, 2019, p. 1375 (con nota di Codazzi E., Cancellazione di start up innovativa dalla sezione speciale del registro delle imprese per perdita del requisito di innovatività), ove la precisazione, altresì, che in tema di start-up innovative, ai fini della verifica della sussistenza dei requisiti per l'iscrizione nella sezione speciale l'ufficio del registro delle imprese può valutare soltanto l'oggetto sociale come indicato nell'atto costitutivo della società (nella specie, il giudice del registro delle imprese ha escluso che l'ufficio del registro delle imprese potesse disporre la cancellazione di una società dalla sezione speciale in ragione delle modalità di esecuzione di un aumento di capitale, ancorché da esse potessero derivare incertezze sul mantenimento dei presupposti che giustificano la qualifica di start-up innovativa e sul raggiungimento degli scopi sociali);
- l'ufficio del registro delle imprese può negare l'iscrizione nella sezione speciale ad un'aspirante start-up innovativa in caso di manifesta carenza, nell'oggetto sociale, dei caratteri di innovatività ed alto valore tecnologico dei prodotti e/o servizi offerti, Tar Lazio, sezione III, sentenza 2 ottobre 2017, n. 10004, in Foro amm., 2017, p. 2109, nonché in Riv. amm., 2017, p. 473, con nota di Capasso E., La costituzione delle start-up innovative anche senza l'intervento del notaio.
Sempre in margine alle start-up in dottrina, oltre gli AA. ricordati sopra, cfr.: Friscolanti R. e Pagamici B., Start-up innovative: requisiti ed agevolazioni fiscali, in Cooperative e consorzi, 2012, fasc. 12, p. 11; Gheido M. e Casotti A., Start-up innovative: i contratti di lavoro, in Dir. e prat. lav., 2013, p. 162; Picchione A., Start up innovative e procedure di sovraindebitamento, in Riv. not., 2017, p. 975.

La questione di costituzionalità
In termini generali, sulla questione di cui alla massima, per utili riferimenti, ricordata in motivazione, nella pronunzia in rassegna, nel senso che è inammissibile la questione di costituzionalità della sottrazione degli imprenditori agricoli alle procedure concorsuali qualora il giudice a quo abbia omesso di individuare la concreta attività svolta dall'operatore economico e si sia limitato a considerare il dato formale della sua iscrizione, con la qualifica di società imprenditore agricolo, presso la camera di commercio e l'indicazione, quale oggetto sociale, dell'attività di pesca, di allevamento ittico e del commercio di prodotti ittici, cfr. - ricordata in motivazione, nella pronunzia in rassegna - Corte cost., sentenza 20 aprile 2012, n. 104 , in Dir. e giur. agr., 2012, p. 326, con nota di Germanò A., Ancora sul fallimento dell'imprenditore agricolo (con riferimento all'imprenditore ittico e all'acquacoltore secondo il nuovo d.lgs. 9 gennaio 2012 n. 4), in Dir. fallim., 2012, II, p. 455, con nota di Ambrosio M., Impresa agricola (recte ittica) e fallimento, nonché in Fallimento, 2012, p. 1174, con nota di Carmignani S., Sul fallimento dell'imprenditore ittico.
Sempre con riguardo alle imprese agricole si è osservato, da parte della S.C., con riguardo a un caso di specie, che correttamente il giudice a quo aveva ritenuto priva di decisività - al fine di escludere la natura agricola dell'impresa fallita - la documentazione prodotta sia perché consistente in atti amministrativi (certificazioni e altro) disapplicabili in sede giurisdizionale, ma anche e soprattutto perché destinata ad avvalorare l'esercizio dell'attività di floricoltura e vivaistica; fatto in sé incontestato e tuttavia irrilevante ai fini della specifica ragione della soggezione al fallimento, identificata nel parallelo esercizio di attività commerciali non connesse, Cassazione, ordinanza 26 settembre 2018, n. 23158.

Esenzione dal fallimento dell'imprenditore agricolo
Per la precisazione che l'esenzione dell'imprenditore agricolo dal fallimento viene meno ove non sussista, di fatto, il collegamento funzionale della sua attività con la terra, intesa come fattore produttivo, o quando le attività connesse di cui all'articolo 2135, comma 3, Cc assumano rilievo decisamente prevalente, sproporzionato rispetto a quelle di coltivazione, allevamento e silvicoltura, gravando su chi invochi l'esenzione, sotto il profilo della connessione tra la svolta attività di trasformazione e commercializzazione dei prodotti ortofrutticoli e quella tipica di coltivazione ex articolo 2135, comma 1, Cc, il corrispondente onere probatorio, Cassazione, sentenza 8 agosto 2016, n. 16614, in Fallimento, 2017, p. 40 (con nota di Stanghellini T., Il sottile confine tra impresa agricola ed impresa commerciale), che ha confermato la decisione impugnata, che aveva negato la qualità di imprenditore agricolo alla ricorrente in mancanza di prova che le attività di conservazione e commercializzazione da lei esercitate riguardassero prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del proprio fondo.
Sempre sostanzialmente nella stessa ottica, altresì, tra le altre, Cassazione 10 dicembre 2010, n. 24995, in Riv. dir. agr., 2011, II, p. 3 (con nota di Magno P., Parametri qualificativi dell'impresa agricola) nonché in Fallimento, 2011, p. 542 (con nota di Carmignani S., Presupposto soggettivo del fallimento e confini dell'impresa agraria), che ha cassato la pronuncia di secondo grado che aveva ritenuto sussistente la qualità d'impresa commerciale e la conseguente fallibilità di un'azienda agricola sulla base della dimensione dell'impresa, della complessità dell'organizzazione, della consistenza degli investimenti e dell'ampiezza del volume d'affari.
Analogamente:
- l'esenzione dell'imprenditore agricolo dal fallimento postula la prova - da parte di chi la invoca in ossequio all'articolo 2697, comma 2, Cc e del principio di vicinanza della prova - della sussistenza delle condizioni per ricondurre l'attività di commercializzazione dei prodotti agricoli esercitata nell'ambito di cui all'articolo 2135, comma 3, Cc, dovendosi segnatamente dimostrare che essa ha come oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo, Cassazione, ordinanza 21 gennaio 2021,n. 1049;
- risulta soggetta a fallimento l'impresa agricola costituita in forma societaria, quando risulti accertato in sede di merito l'esercizio in concreto di attività commerciale, in misura prevalente sull'attività agricola contemplata in via esclusiva dall'oggetto sociale, nonostante la sopravvenuta cessazione dell'attività commerciale al momento del deposito della domanda di fallimento nei suoi confronti, Cassazione, sentenza 22 febbraio 2019, n. 5342, in RIv. dir. agr., 2020, II, p. 92, con nota di Prete F., Attività principali e connesse nell'impresa agricola in crisi, nonché in Fallimento, 2019, p. 1527, con nota di Spolaore P., In tema di fallimento commerciale svolta, e poi dimessa, da una società agricola; (Nota a Cass. civ., sez. I, 22 febbraio 2019, n. 5342, C. c. S.; A. Brescia, 12 agosto 2016,

Le dichiarazioni sostitutive di notorietà
In termini generali, in tema di dichiarazioni sostitutive di notorietà ex articoli 46 e 47 del Dpr n. 445 del 2000, si è precisato:
- la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà di cui agli articoli 46 e 47 del Dpr 28 dicembre 2000, n. 445, non costituisce di per sé prova idonea della qualità di erede della parte deceduta, esaurendo i suoi effetti nell'ambito dei rapporti con la Pa e nei relativi procedimenti amministrativi, dovendo tuttavia il giudice, ove la stessa sia prodotta, adeguatamente valutare, anche ai sensi della nuova formulazione dell'articolo 115 Cpc, come novellato dall'articolo 45, comma 14, della legge 18 giugno 2009, n. 69, in conformità al principio di non contestazione, il comportamento in concreto assunto dalla parte nei cui confronti la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà viene fatta valere, con riferimento alla verifica della contestazione o meno della predetta qualità di erede e, nell'ipotesi affermativa, al grado di specificità di tale contestazione, strettamente correlato e proporzionato al livello di specificità del contenuto della dichiarazione sostitutiva suddetta, Cassazione, sez. un., sentenza 29 maggio 2014, n. 12065, in Guida al diritto, 2014, fasc. 28, p. 40, con nota di Sacchettini E., L'attestazione compiuta dal soggetto interessato produce i suoi effetti solo nei rapporti con la Pa (nonché in Riv. dir. proc., 2015, p.1602, con nota di Pezzani T.M., Dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà e prova della qualità di erede); Cassazione, ordinanze 10 maggio 2018, n. 11276 e 15 maggio 2020, n. 8973;
- l'attribuzione di efficacia probatoria alla dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà che, così come l'autocertificazione in genere, ha attitudine certificativa e probatoria esclusivamente in alcune procedure amministrative, essendo viceversa priva di efficacia in sede giurisdizionale, trova nel processo tributario ostacolo invalicabile nella previsione dell'articolo 7, comma 4, del decreto legislativo 546 del 1992, giacché finirebbe per introdurre - eludendo il divieto di giuramento e di prova testimoniale - un mezzo di prova non solo equipollente a quello vietato, ma anche costituito al di fuori del processo, Cassazione, ordinanza 11 dicembre 2019, n. 32568.

Iscrizione all'albo delle imprese artigiane
Sulla rilevanza della iscrizione nell'albo delle imprese artigiane, ai fini del riconoscimento del privilegio di cui all'articolo 2751-bis Cc, nel senso che in tema di accertamento del passivo, ai fini dell'ammissione di un credito come privilegiato, ai sensi dell'articolo 2751-bis, n. 5, Cc, nel testo applicabile a seguito della novella introdotta dal decreto legge n. 5 del 2012, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 35 del 2012, non è sufficiente l'iscrizione all'albo delle imprese artigiane in quanto essa, pur avendo natura costitutiva, costituisce un elemento necessario ma non sufficiente ai fini del riconoscimento del suddetto privilegio dovendo concorrere con gli altri presupposti previsti dalla legge n. 443 del 1985, cui la norma codicistica rinvia, Cassazione, sentenze 13 luglio 2018, n. 18723 e 20 novembre 2018, n. 29916.