Trasformazione di società e fallimento: fallibilità della società di capitali anche se trasformata in comunione di azienda

Nell'ambito della citata fattispecie, la Suprema Corte, con ordinanza n. 23174 del 22.10.2020, ha formulato il principio in base al quale i creditori in possesso di titolo costituito, in epoca antecedente la data di cancellazione della società di capitali, trasformata in una comunione di azienda, possono avvantaggiarsi del regime di responsabilità con la conseguenza che il soggetto originario è fallibile, in quanto nessun ostacolo può essere frapposto dalla intervenuta trasformazione

A tal proposito si ritiene cosa utile evidenziare come l'istituto della trasformazione, disciplinato dall'art 2498 cc e ss, enuncia una serie di fattispecie, diverse tra loro, a volte anche eterogenee, idonee ad integrare l'ipotesi della trasformazione; su tale materia, al fine di delimitarne i confini per la individuazione della trasformazione, il legislatore è intervenuto fissando, quale limite per la individuazione dell'istituto, la indifferibilità della presenza di almeno una struttura societaria, sia essa relativa alla fase iniziale o finale del processo di trasformazione.

Si cita a mero scopo esemplificativo la trasformazione c.d. omogenea di società di capitali ( Srl in spa o viceversa) di cui all'art 2500 cc e quella c.d. regressiva che tratta della trasformazione di una società di capitali in una società di persone di cui all'art 2500 sexies c.c. .

Mentre la prima ipotesi si risolve in una mera modifica dell'atto costitutivo ed il conseguenziale mutamento della forma di organizzazione, nella seconda ipotesi ( trasformazione di una srl in una snc si attua una mutazione nel regime della responsabilità transitando da quella societaria a quella personale, solidale ed illimitata ( cfr art 2291 cc) . Oltre alle fattispecie ora elencate, rientrano nella fattispecie della trasformazione anche altre ipotesi, non rientranti in casi riconducibili ad operazioni endosocietarie e, quindi, di transito da organizzazioni societarie a strutture con altra conformazione o viceversa; ipotesi meglio individuate dagli artt 2500 septies e octies c.c. .

A tal proposito, non è inutile evidenziare come la Suprema Corte con ordinanza del maggio scorso ( n 10302) ha fissato il principio in base al quale, in ipotesi di trasformazione regressiva con conseguente cancella zione dal registro delle imprese della società trasformata, il termine annuale previsto dall'art 10 l fall. decorre dalla data di cancellazione.

Nelle ipotesi in cui la società di persone prosegua nell'attività imprenditoriale, assume a tutti gli effetti la connotazione della società irregolare.

Difatti, deve ritenersi tale, in quanto divenuta irregolare a seguito della cancellazione dal registro delle imprese con prosecuzione dell'esercizio della propria attività . In buona sostanza si ritiene mai cessata l'attività e la decorrenza dei termini, di cui all'art 10, è da far decorrere dal momento in cui la effettiva cessazione dell'attività di impresa viene evidenziata in modo palese verso l'esterno; quindi, non dalla data della fittizia cessazione ( cancellazione dal registro delle imprese), ma da quella effettiva con evidenze verso l'esterno.

Questa problematica è divenuta di stringente attualità, in quanto si ricorre sempre più spesso all'istituto della trasformazione ed in special modo nella sua fattispecie regressiva ovvero nelle trasformazioni da società di capitali a società semplice ovvero in quella eterogenea in cui si attua da e in comunione di azienda in cui si realizza , senza soluzione di continuità, la trasformazione di un imprenditore in un soggetto non imprenditore; il tutto con le ovvie conseguenze di legge in termini di art 10 legge fallimentare.

Difatti, la trasformazione in una comunione di puro godimento dell'azienda, ex art 2500 septies, sfugge ai parametri, di cui all'art 10 legge fallimentare; tanto perché, alla stregua di una lettura che, in combinato disposto tra l'art 1100 cc e l'art 2248 cc , fa emergere una fattispecie del tutto incompatibile con i profili del carattere commerciale, in quanto i rapporti in capo a soggetti non esercenti attività commerciali .

In ragione di quanto sopra, non potendo sussistere lo stato di decozione, si deve dedurre la non fallibilità del soggetto. Nei fatti, la trasformazione in una comunione di puro godimento dell'azienda viene a creare un nuovo soggetto di gestione con nuove imputazioni di responsabilità patrimoniale, anche in relazione ai debiti pregressi su cui i creditori possono rivalersi in ragione di quanto disposto dall'art 2740 cc.

In ultimo, non è superfluo ribadire che i creditori sociali hanno la possibilità di opporsi alla trasformazione ai sensi e per gli effetti di cui all'art 2495 cc.

La sentenza, oggi in commento, rileva, altresì, che in ipotesi di trasformazione di una società di capitali in comunione di azienda, si deve evidenziare come all'autonomia patrimoniale dell'azienda originaria succede la responsabilità degli ex soci coinvolti e divenuti comproprietari sui cui patrimoni possono avvalersi i creditori particolari, in favore dei quali è applicabile la normativa di cui all'art 2500 quinquies cc primo comma

In ultimo viene precisato che l'art 10 della legge fallimentare non distingue la ragione o il titolo per cui avviene la cancellazione, precisando altresì che la fissazione di un limite temporale entro il quale può intervenire il fallimento è finalizzato unicamente a determinare la mancata attualità dell'esercizio dell'impresa; tale momento si attua, allorquando a seguito di trasformazione, venga meno il regime di responsabilità patrimoniale che accompagna l'ente originario.

In conclusione, in caso di trasformazione, l'art 10 legge fall. è applicabile nei confronti dell'ente originario, la cui fallibilità non è preclusa dalla trasformazione.

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*Avv. Cassazionista; comitato scientifico Fondazione school University