La sostenibilità finanziaria della scelta dell'ente locale di gestione esternalizzata dei servizi mediante società di capitali

L'inefficienza gestionale della società a partecipazione pubblica grava, in ultima analisi, sui bilanci degli enti locali partecipanti.
Per tale motivo il legislatore ha avvertito l'esigenza di imporre un rigoroso corredo motivazionale alle scelte (discrezionali) del soggetto pubblico.
Nell'ottica di un'efficiente gestione delle risorse pubbliche, da attuarsi (anche) mediante la razionalizzazione della spesa pubblica, la decisione dell'ente locale di costituire una società di capitali o di acquisire partecipazioni in una società già esistente è stata presidiata, a livello normativo, da un onere motivazionale rafforzato, riferito a vari parametri, tra i quali particolare rilievo assume quello della sostenibilità finanziaria.

Ai sensi dell' articolo 5 del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 ("Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica" - c.d. TUSP), l'ente locale che decida di ricorrere allo strumento societario è gravato da un onere di motivazione rafforzato rispetto all'onere motivazionale imposto, in termini generali, in sede di adozione degli atti e provvedimenti amministrativi dall'articolo 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241.

L'atto deliberativo dell'ente locale deve essere "analiticamente motivato" in ordine:
(i) alla "necessità della società per il perseguimento delle finalità istituzionali di cui all'articolo 4" del Testo unico (art. 5, co. 1, TUSP);
(ii) alle "ragioni" e alle "finalità" che " giustificano tale scelta, anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria, nonché di gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato" (art. 5, co. 1, TUSP);
(iii) della " compatibilità della scelta con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell'azione amministrativa" (art. 5, co. 1, TUSP);
(iv) alla "compatibilità dell'intervento finanziario previsto con le norme dei trattati europei e, in particolare, con la disciplina europea in materia di aiuti di Stato alle imprese " (art. 5, co. 2, TUSP).

Sulla base dell'articolo 5 del TUSP, come novellato dalla legge 5 agosto 2022, n. 118 (" Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021 "), la Corte dei conti è chiamata a verificare l'assolvimento, da parte dell'ente locale, dell'onere di motivazione analitica sul medesimo gravante, nonché a verificare la conformità dell'atto a quanto disposto dagli articoli 7 e 8 del medesimo Testo unico, dedicati all'individuazione dell'organo amministrativo competente a deliberare il ricorso allo strumento societario, nonché all'esplicitazione del profilo contenutistico dell'atto con riferimento, rispettivamente, alla costituzione di società ex novo e all'acquisto di partecipazioni in società già costituita.

La Corte dei conti - all'esito dell'espletata verifica - si pronuncia con un "parere", il quale, nello specifico caso in cui la motivazione appaia carente con riferimento a uno o più profili, può essere "in tutto o in parte negativo".

Tuttavia, il parere (totalmente o parzialmente) negativo non produce effetti interdittivi, essendo l'ente interessato comunque facoltizzato a procedere con la deliberata operazione societaria: ove opti per tale facoltà, è, però, tenuto a "motivare analiticamente le ragioni per le quali intenda discostarsi dal parere e a dare pubblicità, nel proprio sito internet istituzionale, a tali ragioni" (art. 5, co. 4, TUSP).

Con la novella del 2022 l'onere di motivazione analitica ex art. 5 TUSP è stato reso oggetto - a conferma della (perdurante) attenzione del legislatore per la scelta amministrativa di ricorso allo strumento societario - di apposito scrutinio da parte della Corte dei conti, la quale non è più coinvolta a meri "fini conoscitivi", ma "delibera" con riferimento alla "conformità dell'atto" a una serie di parametri, sia impliciti che individuati expressis verbis dalla medesima novella legislativa.

Per quanto attiene, in particolare, alla collocazione temporale dell'esercizio della funzione assegnata alla Corte dei conti le Sezioni Riunite, dopo aver ricordato le "rilevanti conseguenze che la nascita di un nuovo soggetto societario o l'intervento pubblico in una realtà già esistente determina sotto molteplici profili" (come, a titolo esemplificativo, sul versante del "meccanismo concorrenziale del mercato"), hanno statuito che "[o]ve l'Amministrazione, sotto la propria responsabilità, abbia già proceduto alla stipula del negozio di costituzione societaria o di acquisto della partecipazione, la verifica della Corte dei conti prosegue nell'esercizio delle altre funzioni di controllo ad essa attribuite dall'ordinamento" ( C. conti, Sez. riun. contr., 3 novembre 2022, n. 16/2022/QMIG ) e, in particolare, in occasione delle verifiche effettuate sui piani di razionalizzazione ex art. 20 del TUSP, norma la quale "viene ad assumere una valenza generale di verifica della corretta programmazione, prima, e gestione, dopo, degli interventi in materia societaria da parte del socio pubblico, che non può non comportare, quale corollario, un fisiologico inoltro del materiale conoscitivo a ciò preordinato" ( C. conti, Sez. riun. contr., 23 novembre 2022, n. 19/2022/QMIG ).

In altri termini, la funzione de qua "può essere utilmente esercitata solo con riguardo ad atti deliberativi cui non abbia già fatto seguito la relativa attuazione societaria" (C. conti, Sez. riun. contr., 22 dicembre 2022, n. 45/2022/PASP), poiché "trova collocazione nel momento di passaggio tra le due fasi (pubblicistica e privatistica) che scandiscono il percorso di costituzione di una nuova società o dell'acquisizione di partecipazioni in realtà societarie esistenti da parte della pubblica amministrazione" (C. conti n. 45/2022/PASP cit.), essendo "chiaro intento" della novella legislativa quello di "sottoporre a scrutinio i presupposti giuridici ed economici della scelta amministrativa, prima che la stessa venga attuata mediante gli strumenti del diritto privato" (C. conti n. 45/2022/PASP cit.).

L'assunzione della qualità di socio "segna, pertanto, la linea di confine per distinguere gli atti deliberativi da sottoporre all'esame della Corte dei conti, ai sensi dell'art. 5, comma 3, TUSP, e quelli invece esclusi o, meglio, per i quali la legge non ne impone la trasmissione" (C. conti n. 19/2022/QMIG cit.).

Ne discende l'assoggettamento all'esame preliminare della Corte dei conti - e il correlato obbligo del previo invio alla medesima Corte - anche dell'atto deliberativo di acquisizione di una partecipazione societaria attuata mediante la "sottoscrizione di un aumento di capitale deliberato da altra società", trattandosi di operazione comportante l'acquisizione della qualità di socio (C. conti n. 19/2022/QMIG cit.).
Sono, invece, esclusi dall'ambito oggettivo dello scrutinio demandato alla Corte dei conti "le decisioni concernenti operazioni societarie straordinarie, quali la sottoscrizione di aumenti di capitale che l'ente è chiamato ad approvare nella qualità di socio, la trasformazione fra tipi societari e la fusione" (C. conti n. 19/2022/QMIG cit.).

Le Sezioni riunite della Corte dei conti hanno riconosciuto al "concetto" di sostenibilità finanziaria un " ruolo centrale – nonché preliminare rispetto agli ulteriori ambiti valutativi" (C. conti n. 16/2022/QMIG cit.): non avendo il TUSP in alcun modo definito il concetto de quo, hanno richiamato la definizione rinvenibile nel Codice dei contratti pubblici - declinata in merito all'equilibrio economico-finanziario delle concessioni e delle operazioni di partenariato pubblico-privato come " capacità del progetto di generare flussi di cassa sufficienti a garantire il rimborso del finanziamento" (art. 3, co. 1, lett. fff) - e ne hanno operato la traslazione "nel campo degli investimenti societari" (C. conti n. 16/2022/QMIG cit.).

La (necessaria) operazione di traslazione dalla materia dei contratti pubblici all'ambito societario ha consentito alle Sezioni riunite di attribuire al "concetto" di sostenibilità finanziaria "una duplice accezione: una di tipo oggettivo, concernente le caratteristiche proprie dell'operazione di investimento societario che l'Amministrazione intende effettuare; l'altra di carattere soggettivo, tesa a ponderarne gli effetti in relazione alla situazione finanziaria specifica dell'ente pubblico interessato" (C. conti n. 16/2022/QMIG cit.).

Peraltro, le stesse Sezioni riunite hanno ricordato che i due parametri della sostenibilità finanziaria e della convenienza economica, oltre a "presidiare le decisioni di costituzione o acquisizione di partecipazioni societarie ai sensi dell'art. 5 del TUSP", "devono essere valutati anche in occasione degli annuali piani di revisione periodica ai fini del mantenimento delle partecipazioni (come da requisiti elencati nell'art. 20, comma 2, del d.lgs. n. 175 del 2016)" (C. conti n. 19/2022/QMIG cit.).

Per quanto attiene all'accezione della sostenibilità finanziaria di tipo oggettivo le Sezioni riunite, nel richiamare la "nozione stessa d'impresa contenuta nell'art. 2082 c.c.", hanno chiarito che la sostenibilità finanziaria è da intendersi quale "capacità della società di garantire, in via autonoma e in un adeguato lasso temporale di previsione, l'equilibrio economico-finanziario attraverso l'esercizio delle attività che ne costituiscono l'oggetto sociale" (C. conti n. 16/2022/QMIG cit.).

A tal fine appare indispensabile, secondo l'iter logico-argomentativo seguito dal Collegio contabile, il ricorso agli strumenti offerti dalle scienze aziendalistiche e, tra questi, al Business Plan, il quale costituisce uno "strumento di programmazione sia strategica sia finanziaria che persegue la finalità di supportare le analisi di fattibilità tecnica ed economico-finanziaria concernenti investimenti complessi e di durata pluriennale, consistenti tanto in nuove iniziative imprenditoriali (start-up) quanto in acquisizioni di realtà esistenti o nella loro espansione" (C. conti n. 16/2022/QMIG cit.).

Con specifico riferimento all'opzione amministrativa di ricorso allo strumento societario la predisposizione di un apposito Business Plan, finalizzato alla valutazione della fattibilità di un determinato progetto di investimento, si pone - secondo le Sezioni riunite - come imprescindibile, stante l'affermata "necessità che l'atto deliberativo di costituzione societaria o di acquisizione di partecipazioni sia quanto meno suffragato dallo sviluppo di un approfondito Business Plan (o di forme analoghe di analisi di fattibilità) dell'attività di impresa che si intende avviare o proseguire" (C. conti n. 16/2022/QMIG cit.).

Il Business Plan "deve fornire gli elementi descrittivi relativi all'operazione societaria che si intende eseguire" (C. conti n. 16/2022/QMIG cit.): nell'ipotesi in cui l'operazione deliberata dall'Amministrazione consista nella costituzione di una nuova società il relativo atto deve - da un punto di vista prettamente contenutistico - "esternare le linee generali del progetto, con particolare riferimento al contesto del mercato di riferimento, in termini di domanda potenziale e di offerta già esistente, e al posizionamento strategico che la società di prefigge di conseguire" (C. conti n. 16/2022/QMIG cit.); nell'ipotesi, invece, in cui l'operazione consista nell'acquisto di partecipazioni in società esistente il relativo atto deve - sempre dal punto di vista contenutistico -"fornire un quadro della società in cui si intende investire, che ne riepiloghi l'evoluzione operativa ed economica degli ultimi esercizi" (C. conti n. 16/2022/QMIG cit.).
Al ricorrere di quest'ultima ipotesi, l'atto deliberativo deve, altresì, fornire informazioni circa "le valutazioni condotte in merito alla situazione prospettica (economica, patrimoniale e finanziaria) della società in cui l'amministrazione intende acquisire partecipazioni" (C. conti, Sez. riun. contr., 28 novembre 2022, n. 23/2022/PASP).

Peraltro, ove si tratti di una "operazione societaria unitaria" coinvolgente una pluralità di soggetti pubblici, "è in ogni caso fatto obbligo a ciascuna amministrazione che intenda parteciparvi, in sede di costituzione iniziale o di ingresso successivo, di fornire una motivazione propria circa la sostenibilità finanziaria dell'operazione, ben potendo tale adempimento essere soddisfatto anche attraverso il ricorso per relationem a documenti e/o elementi informativi predisposti da altre amministrazioni coinvolte" (C. conti, Sez. riun. contr. 22 dicembre 2022, n. 53/2022/PASP).

Una specifica attenzione è stata dedicata dai Giudici contabili alle "previsioni finanziarie, sia di conto economico […] sia relative ai cash flow complessivi, ossia ai flussi finanziari derivanti dalle varie aree gestionali": "l'esercizio di previsione deve riguardare la situazione patrimoniale prospettica della società che ci si accinge a costituire o partecipare, delineandone l'evoluzione delle attività (liquide, correnti o immobilizzate) e delle relative fonti di finanziamento (passività e patrimonio netto)" (C. conti n. 16/2022/QMIG cit.).

L'atto deliberativo è da intendersi adeguatamente motivato nell'ipotesi in cui la documentazione fornita dall'Amministrazione sia "idonea a suffragare, in modo ragionevole, un giudizio di sostenibilità finanziaria dell'investimento, consentendo di ricostruire il percorso di stima effettuato" (C. conti n. 23/2022/PASP cit.) e "[l]e previsioni economiche, patrimoniali e finanziarie, pur minimali, appaiono proporzionali al livello di complessità e alle dimensioni finanziarie dell'iniziativa " (C. conti n. 23/2022/PASP cit.).

Per quanto attiene all'accezione della sostenibilità finanziaria di tipo soggettivo le Sezioni riunite hanno valorizzato il necessario aggancio della valutazione da effettuare con la "situazione specifica dell'Amministrazione procedente" (C. conti n. 16/2022/QMIG cit.).

In sede di adozione dell'atto deliberativo l'ente locale deve attestare la "compatibilità degli investimenti finanziari iniziali e dei successivi trasferimenti" previsti nel Business Plan con gli strumenti di bilancio, considerando anche i "profili di onerosità indiretta eventualmente scaturenti dall'acquisizione della qualifica di socio, ad esempio quelli di carattere organizzativo per l'esercizio delle ordinarie funzioni di controllo sull'organismo partecipato" (C. conti n. 16/2022/QMIG cit.).

Oggetto di specifica considerazione da parte dell'ente locale procedente devono, altresì, essere gli accantonamenti da stanziare ai sensi dell'art. 21 del TUSP per far fronte a "eventuali perdite" evidenziate nel medesimo Business Plan con riferimento agli "esercizi successivi a quello di costituzione della società o acquisizione della partecipazione" (C. conti n. 16/2022/QMIG cit.).