Composizione negoziata, consecuzione tra procedure e retrodatazione del periodo sospetto

La “ consecuzione tra procedure ” è un fenomeno attinente alla crisi d’impresa, di origine giurisprudenziale, consistente in una successione cronologica di procedimenti, i quali, pur formalmente distinti tra loro, sul piano funzionale finiscono per essere strettamente collegati, sia per la comune finalità di rispetto della regola della par condicio creditorum , sia per la condivisione del medesimo presupposto economico, cioè – a seconda del gradiente patologico - lo stato di crisi o insolvenza dell’impresa (Cass. 24056/2021).

La consecuzione può quindi essere descritta in generale come un collegamento tra più procedure anche di diverso tipo, volte a regolare una coincidente situazione di dissesto dell’impresa, che si susseguono una all’altra senza soluzione di continuità (o, a condizione che i procedimenti siano manifestazione di una medesima situazione di crisi, anche in presenza di uno iato temporale tra gli stessi) a causa dell’incapacità delle prime di conseguire i rispettivi scopi istituzionali, e che hanno come specifico presupposto oggettivo la mancanza di discontinuità dell’insolvenza (Cass. 14713/2019; Cass. 15724/2019).

La portata generale del principio inoltre ha condotto la giurisprudenza ad applicarlo non solo nei casi di consecuzione fra una o più procedure minori e fallimento (Cass. 21900/2013, 13445/2011, 2167/2010), ma anche in quello di successione fra sole procedure minori (Cass. 8534/2013, Cass. 24632/2021), nonché alla sua estensione anche all’ipotesi del susseguirsi tra accordi di ristrutturazione del debito e concordato preventivo (Cass. 10106/2019) e alla successione tra concordato preventivo e amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi (Cass. 13838/2019).

La fattispecie della consecuzione rileva, in particolare, con riferimento alla delimitazione del periodo sospetto per l’operatività della revocatoria (artt. 163 e ss. CCII) in caso di successiva apertura della liquidazione giudiziale e al computo di tale periodo al fine dell’esatta identificazione degli atti revocabili.

L’art. 170, comma 2 CCII infatti dispone che “Quando alla domanda di accesso a una procedura concorsuale segue l’apertura della liquidazione giudiziale, i termini di cui agli articoli 163, 164, 166, commi 1 e 2, e 169 decorrono dalla data di pubblicazione della predetta domanda di accesso”.

Alla luce dell’introduzione nel nostro ordinamento del nuovo strumento della “ composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa ” (art. 12 e ss. CCII), occorre quindi chiedersi come la stessa vada inquadrata rispetto al tema della consecuzione tra procedure, e in particolare rispetto a quello della retrodatazione del periodo sospetto per la revocatoria.

Nella prassi infatti accade sovente che l’apertura della liquidazione giudiziale sia preceduta da uno o più tentativi dell’impresa di superare la crisi, mediante l’esperimento gli strumenti di regolazione della crisi di cui al Titolo IV del CCII, e che il primo percorso intrapreso sia proprio quello della composizione negoziata.

Potrebbe quindi sorgere il dubbio che anche in quest’ultimo caso una consecuzione tra procedure sia possibile, e che la stessa comprenda, insieme a tutte le procedure successive, anche la composizione negoziata.

Poiché però la consecuzione tra procedure è un fenomeno strettamente connesso alla natura giudiziale e concorsuale delle procedure coinvolte, occorre verificare se tali caratteri possano rinvenirsi nella composizione negoziata. Senza l’introduzione di una “ procedura concorsuale ” infatti non si produce consecuzione tra procedure né, quindi, retrodatazione del periodo sospetto.

In generale, può rinvenirsi una “ procedura concorsuale ” al ricorrere di una serie di presupposti che, sebbene non normati, sono stati nel corso del tempo individuati e illustrati dalla dottrina e dalla giurisprudenza di legittimità (ex multis, Cass. 1182/2018, Cass. 1896/2018, nonché Cass. 9087/2018 in tema di accordi di ristrutturazione dei debiti), secondo cui per aversi concorsualità occorre almeno la compresenza dei seguenti profili minimali:

Nel corpus del nuovo Titolo II del Codice della Crisi d’impresa e dell’Insolvenza (come da ultimo modificato dal D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83, in attuazione della Direttiva Insolvency (UE) 2019/1023), la composizione negoziata rappresenta un procedimento stragiudiziale, negoziale, con alcuni caratteri amministrativi, per il quale la natura giudiziale va esclusa.

Questa qualificazione della composizione può inferirsi innanzitutto da alcune norme che il CCII le dedica, e in particolare dalla   libertà di eseguire pagamenti, dall’assenza di qualunque cristallizzazione del debito, dalla mancanza di uno spossessamento in capo all’imprenditore (che mantiene la legittimazione alla gestione sia ordinaria sia straordinaria), dalle caratteristiche delle trattative e dei loro possibili esiti finali. Da altro punto di vista, tale natura non viene esclusa né dal ruolo di impulso e vigilanza affidato all’esperto, né dall’intervento dell’autorità giudiziaria nei casi, formalmente eventuali, ma di fatto molto frequenti, in cui il debitore chieda la concessione di misure protettive e cautelari [1].

In dottrina quindi si è presto formato un consenso maggioritario sulla natura non concorsuale della composizione negoziata [2]. Parimenti, tale qualificazione è stata condivisa dalla giurisprudenza, sia di merito [3] sia, soprattutto, di legittimità [4].

La composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa può quindi legittimamente e pacificamente classificarsi come uno strumento negoziale e prevalentemente stragiudiziale, non concorsuale, di regolazione della crisi. In altri termini: un “percorso” [5] stragiudiziale volto a ristabilire un equilibrio patrimoniale ed economico-finanziario di un’impresa in crisi (o in uno stato di probabile crisi o pre-crisi, alla luce della nuova definizione di “crisi” di cui all’art. 2, comma 1 lett. a) e art. 12, comma 1, CCII).

Alla luce di quanto esposto, va quindi esclusa l’applicazione della consecuzione tra procedure ove uno degli strumenti coinvolti sia la composizione negoziata.

Conseguentemente, deve concludersi che non possa operare la retrodatazione alla data di avvio della composizione negoziata del periodo sospetto ai fini dell’operatività della revocatoria di cui all’art. 170 comma 2 CCII, nel caso in cui alla composizione negoziata succeda la liquidazione giudiziale (con o senza interposizione tra le due di altra procedura di regolazione della crisi).

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*A cura dell’Avv. Nicola Traverso - Partner, Lexant SBtA

[1] In questo senso si è espresso l’Ufficio del Massimario e del Ruolo della Corte di cassazione, nel documento diffuso il 15 settembre 2022 (“Relazione su novità normativa. Nuovo Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza - Attuazione della Direttiva UE n. 1083/2019 c.d. Insolvency - d.lgs. n. 83/2022”).

[2] In dottrina, ex multis: S. Ambrosini, La “miniriforma” del 2021: rinvio (parziale) del CCII, composizione negoziata e concordato semplificato, in Il dir. fall. e delle soc. comm., 2021, p. 901 e ss.; I. Pagni e M. Fabiani, La transizione dal codice della crisi alla composizione negoziata (e viceversa), 9 e ss., in Dirittodellacrisi.it; A. Rossi, Il presupposto oggettivo, tra crisi dell’imprenditore e risanamento dell’impresa, in Il Fall., 2021, p. 1501; S. Bonfatti, Profili della composizione negoziata della crisi d’impresa - Natura giuridica, presupposti e valutazioni comparative, in Dirittodellacrisi.it; S. Rossetti, Presupposti e condizioni per l’accesso alla composizione negoziata. Il valore perseguibile: il risanamento dell’impresa, in Dirittodellacrisi.it.; I. Pagni e M. Fabiani, Introduzione alla composizione negoziata, in Fallimento, 2021, p. 1477 ss., spec. p. 1480 ss.; M. Fabiani, Sistemi, principi e regole del diritto della crisi d’impresa, 2023, 75; G. D’Attorre, Manuale di diritto della crisi e dell’insolvenza, II^ edizione, Torino, 2022, 79; F. Lamanna, Il codice della crisi e dell’insolvenza dopo il secondo correttivo, Milano, 2022, 134; M. Ferrari, La composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa: un nuovo strumento non scevro di insidie per il creditore, in Expartecreditoris, 14 luglio 2022; M. Spiotta, È necessaria o inutile una definizione di procedura concorsuale (o di procedura di regolazione della crisi o di quadro di ristrutturazione)? Quando le categorie generali possono conservare funzionalità, in Dirittodellacrisi.it, 22 aprile 2022.

[3] A titolo esemplificativo, Trib. Siracusa, Sez. I, 14 settembre 2022, Pres. Milone, Est. Maida, in Il Fall., n. 2, 2023, pagg. 247 e ss. e in Dirittodellacrisi.it.

[4] Cass. Sez. Un. n. 42093 del 31 dicembre 2021: “[…] istituto che pacificamente non integra una procedura concorsuale, ma egualmente implica, con la scelta unilaterale del regime protettivo ed il controllo del tribunale, preclusioni alle azioni di tutela del credito”, in ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it/Giurisprudenza/133, commento di F. Casa, La “quadratura del cerchio”; note minime su una sentenza importante (Cass., Sez. Un., 31 dicembre 2021, n. 42093), ivi, 24 gennaio 2022.

[5] La relazione al D.L. n. 118/2021 che originariamente introdusse la composizione negoziata, prima del suo stabile inserimento nel CCII nel 2022, più volte definisce questo nuovo strumento come “percorso”.