Sostenibilità, Greenwashing e Responsabilità Climatica: a che punto siamo?

La selva di disposizioni normative comunitarie, primarie e secondarie, in materia di finanza sostenibile, il loro recepimento negli ordinamenti nazionali, la mutevole prioritizzazione degli obiettivi di politica economica e industriale dell’Unione Europea (in un momento storico, peraltro, profondamente trasformativo della sua stessa identità politica) ed il correlato andamento tutt’altro che lineare – e già definito, in questa rubrica Fattore ESG, trattando del recente Pacchetto Omnibus, “sincopato” – costituiscono la complessa cornice regolamentare entro cui si muovono, con circospezione e sostenendo d’altra parte non trascurabili costi di compliance, le imprese di maggiori dimensioni e gli intermediari finanziari (c.d. “partecipanti ai mercati finanziari” e consulenti finanziari).

Il contesto è reso ancora più complicato, ove possibile, dalle pressioni lobbistiche esercitate a Bruxelles dalle società e dalle associazioni di categoria più direttamente coinvolte nel cambio di paradigma produttivo e tecnologico imposto dalla riduzione delle emissioni di CO2 con riferimento, in particolare ma non solo, alla platea dei destinatari della rendicontazione di sostenibilità ed alla tempistica di entrata in vigore, oltre che della Direttiva (UE) 2022/2464 (CSRD) e della Direttiva (UE) 2024/1760 (CSDDD), anche della Direttiva (UE) 2023/1791 (Energy Efficiency Directive) e della Direttiva (UE) 2024/1275 (Energy Performance of Buildings Directive; avevo fatto specificatamente cenno a tali due ultimi provvedimenti in un mio precedente contributo).

L’obiettivo di questa rubrica è precisamente quello di contribuire alladistinta individuazione dei “segnali” più coerenti e persistenti – che incidano sulla traiettoria impressa dai provvedimenti unionali all’azione delle imprese nella nuova dimensione normativa tridimensionale ESG – dal “rumore” di fondo dell’alluvione regolamentare, collegando tra loro le fonti normative più rilevanti e focalizzando l’attenzione sul ruolo disciplinante della finanza rispetto alle attività dell’economia reale.

Esaminando poi l’impianto normativo in parola nel corretto contesto istituzionale, ad avviso di chi scrive, non sono convincenti gli sforzi di quella Dottrina commerciale che, per la definizione dello statuto delle nuove società “eco-sostenibili” e della relativa rendicontazione o due diligence di sostenibilità (ai sensi, rispettivamente, della CSRD e della CSDDD), offre le classiche ricostruzioni orientate al perseguimento dell’obiettivo di massimizzazione del profitto per gli azionisti, non rinvenendo, peraltro, collegamenti tra gli obblighi positivi posti in capo agli amministratori e le istanze di sostenibilità ambientale, sociale e di governance (di cui sarebbero eventualmente portatori altri stakeholders, non gli azionisti, la cui primazia, al contrario, sarebbe posta in discussione nella dialettica del rapporto “mandante - mandatario” che collega i soci agli amministratori).

Si ritiene più conferente ed attuale, invece, la lettura offerta da Autori quali per esempio il Professor Alex Edmans della London Business School, secondo il quale (nel suo paper dal provocatorio titolo “The End of ESG”) l’imposizione – anche all’azione dell’organo amministrativo – di vincoli funzionalmente orientati in termini di finanza sostenibile dovrebbe essere giustificata da modelli di valutazione aziendale che attualizzino flussi di cassa generati anche più lontano nel tempo e che, conseguentemente, fattorizzino le variabili ESG nella stessa funzione di profitto delle società.

Dunque, all’interno della complessa cornice normativa euro-unitaria, tuttora in costruzione, e sullo sfondo del contesto dogmatico-istituzionale che collega gli adempimenti di finanza sostenibile alla governance d’impresa ed alla finanza aziendale delle società di maggiori dimensioni tenute a tali adempimenti, si può affrontare ora il tema dell’efficacia delle disposizioni comunitarie ESG, attraverso l’emersione di nuovi diritti soggettivi di giustizia climatica e, in definitiva, della “giustiziabilità” di tali diritti. A tale proposito, nel suo ultimo fondo, l’illustre giurista Vladimiro Zagrebelsky, recentemente scomparso, ha osservato che “la vicenda dei diritti legati all’ambiente è emblematica di come essi prima si manifestino nell’evoluzione della sensibilità sociale e politica e poi prendano corpo e vigore sul piano del diritto”. Si può così sostenere che, nella presente fase di transizione verso il nuovo paradigma di finanza climatica, pur caratterizzata da un approccio tattico, alcune forti resistenze da parte degli operatori e dalle accuse di un’eccessiva “politicizzazione” ideologica del nuovo diritto della finanza sostenibile (soprattutto, ma non solo, negli Stati Uniti, a far data dall’insediamento della seconda presidenza Trump), tuttavia la macro-tendenza di fondo appaia generalmente irreversibile, giacché il riscaldamento climatico globale – di acclarata matrice antropocentrica – e l’associato degrado dell’ecosistema, registrato e misurato pressoché universalmente dagli studi scientifici, hanno determinato l’affermazione di una nuova coscienza e sensibilità ecologica nella società (non soltanto europea), soprattutto tra le nuove generazioni. Nuova coscienza e sensibilità che sollecitano l’ipostatizzazione di nuovi diritti di giustizia e “perequazione” climatica (nella duplice dimensione intergenerazionale e del rapporto tra Paesi industrializzati e Paesi in via di sviluppo).

Questa estate, la Corte Internazionale di Giustizia (ICJ) dell’Aia ha contribuito significativamente all’emersione giuridica di diritti ambientali già immanenti nella coscienza collettiva.

Finora, non si erano rinvenuti significativi precedenti giurisprudenziali di “giustizia climatica”, mentre provvedimenti sanzionatori amministrativi irrogati da parte delle Autorità di vigilanza hanno riguardato alcuni casi di “greenwashing” colpendo noti gestori internazionali del risparmio (quali DWS e Goldman Sachs Asset Management).

Le condotte di greenwashing incriminate sono ascrivibili agli atti di concorrenza sleale (cfr. art. 2598 del codice civile), in quanto gli intermediari finanziari otterrebbero degli indebiti vantaggi commerciali sulle imprese concorrenti millantando determinate caratteristiche, in termini di ecosostenibilità, dei prodotti finanziari realizzati o commercializzati di cui in realtà tali prodotti non sarebbero dotati. Ne deriva, per gli effetti, anche un rilevante danno reputazionale in capo agli intermediari accusati di greenwashing. Peraltro, il dettagliato framework regolamentare che si è progressivamente andato componendo – e costituito quantomeno dal Regolamento (UE) 2019/2088 (SFDR); dal Regolamento (UE) 2020/852 (Taxonomy Regulation); dal Regolamento Delegato (UE) 2022/1288; dalla Direttiva (UE) 2024/825 (Direttiva Greenwashing) e dalle Linee Guida ESMA sulla nomenclatura dei fondi comuni (l’anno scorso ho dedicato, in questa stessa rubrica, un primo articolo alla Direttiva Greenwashing ed un secondo contributo ai citati Orientamenti ESMA) – dovrebbe essere teso a scoraggiare sempre di più gli atteggiamenti opportunistici dei partecipanti ai mercati finanziari. Per il momento, nell’ambito di quell’approccio tattico degli operatori di cui si diceva prima, sembrerebbero registrarsi negli ultimi tempi minori condotte di greenwashing e un maggior ricorso, invece, al “greenhushing” (vale a dire l’occultamento volontario delle proprie pratiche sostenibili da parte dei gestori del risparmio e degli altri intermediari finanziari).

Tanto rilevato in materia di greenwashing tra soggetti privati – e, in particolare, nei rapporti tra intermediari finanziari ed investitori – ci si può infine chiedere se i diritti emergenti dalla nuova cornice regolamentare della finanza climatica possano ricevere autonomo riconoscimento e tutela anche da parte dei singoli Stati nazionali, per effetto dell’adesione di questi ai trattati internazionali e/o alle Conferenze delle Parti (COP: la prossima COP30 è prevista per il mese di novembre in Brasile).

Come si diceva, lo scorso 23 luglio, la Corte Internazionale di Giustizia ha rilasciato un’Advisory Opinion, in quanto tale non vincolante, richiesta in tal senso dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite, sulla responsabilità degli Stati rispetto al cambiamento climatico.

Il parere della Corte passa in rassegna la molteplicità delle fonti di diritto internazionale in materia di cambiamenti climatici, tra cui i trattati sui cambiamenti climatici e sull’ambiente, il diritto internazionale umanitario e il diritto internazionale consuetudinario. In particolare, il parere rileva che i Paesi sottoscrittori del protocollo di Kyoto debbano agire con la dovuta diligenza per rispettare gli impegni assunti nel protocollo, comprese le responsabilità comuni, ma differenziate per i grandi emettitori. Sostiene inoltre che gli Stati parti dell’Accordo di Parigi siano tenuti a preparare, comunicare e mantenere i contributi determinati a livello nazionale che, nel loro insieme, possono contenere il riscaldamento globale a 1,5 °C al di sopra dei livelli preindustriali. In base a tali fonti, la Corte ha stabilito il principio secondo cui gli Stati hanno l’obbligo di adottare misure per la riduzione delle emissioni di gas ad effetto serra e di cooperare a livello internazionale per evitare che le attività che si svolgono sul proprio territorio producano danni al sistema climatico generale. La violazione di tale obbligo costituisce un illecito da cui discendono obbligazioni (giuridiche, finanziarie e pure diplomatiche) di risarcimento integrale degli Stati danneggiati.

Come rilevato, l’Advisory Opinion della ICJ non ha valore vincolante, e tuttavia la sua portata non dev’essere nemmeno sottovalutata, in considerazione dell’offerta interpretazione autentica del diritto internazionale pubblico e della capacità di influenzare i futuri trattati in virtù dei principi di diritto espressi sulla responsabilità climatica dei singoli Stati. Pur non facendo discendere, per imprese, organizzazioni e cittadini del settore privato, un’azione diretta in materia di responsabilità climatica fondata sul diritto internazionale, l’impatto del parere in commento sarà apprezzabile (indirettamente) in termini di verosimile incremento della “climate change litigation” attivabile da parte delle predette imprese, organizzazioni e cittadini nei confronti dei propri Paesi, elevando le loro responsabilità politiche derivanti dall’adesione ai trattati internazionali ad obbligazioni giuridiche ed esponendo i governi a un maggiore rischio legale qualora non riuscissero a regolamentare adeguatamente le emissioni, a condurre valutazioni di impatto ambientale o ad allineare le proprie politiche agli standard internazionali. Giustiziabilità mediata, dunque, e non diretta dei nuovi diritti ESG; in ogni caso, un’ulteriore tessera che si aggiunge al complesso, inestricabile eppure ineludibile, puzzle della regolamentazione della finanza sostenibile.

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*Avv. Pietro Massimo Marangio, Partner Eversheds Sutherland