Amministrativo

Restrizioni anti-covid e principio di Proporzionalità

di Eva Knickenberg-Giardina e Thomas Mambrini*

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Tratto da Top24 e Smart24

Con decisione adottata nel novembre 2020, il Tribunale Amministrativo Superiore del Land Nordreno-Westfalia (Oberverwaltungsgericht NRW) in Germania ha sospeso in via d'urgenza alcune disposizioni adottate dal governo del Land per il contenimento dei contagi di Covid-19


Con decisione adottata nel novembre 2020, il Tribunale Amministrativo Superiore del Land Nordreno-Westfalia (Oberverwaltungsgericht NRW) in Germania ha sospeso in via d'urgenza alcune disposizioni adottate dal governo del Land per il contenimento dei contagi di Covid-19. Tali disposizioni sottoponevano i viaggiatori in entrata o di rientro nel Land alla quarantena domiciliare obbligatoria per dieci giorni. Il Tribunale, accogliendo il ricorso presentato da un cittadino di rientro da Ibiza, ha motivato la propria decisione sulla base dei principi di parità di trattamento e di proporzionalità. In estrema sintesi, i giudici tedeschi ritengono l'ordine di isolamento generalizzato presumibilmente illegittimo perché, non tenendo conto dei diversi livelli di rischio di infezione delle aree di provenienza dei viaggiatori, parifica situazioni che possono presentarsi sensibilmente differenti. Inoltre, l'ordine violerebbe il principio di proporzionalità, considerato che l'obbligo di isolamento dei viaggiatori di ritorno non è adatto a contribuire in modo significativo al contenimento della pandemia da Coronavirus qualora nelle località dove questi hanno soggiornato non vi sia un rischio di infezione più elevato rispetto a quello presente nel territorio di destinazione; ciò, a maggior ragione, se si considerano gli effetti dell'obbligo imposto sui diritti fondamentali dei soggetti che ne sono colpiti.

La decisione del Tribunale tedesco è interessante perché affronta, seppur in sede cautelare, la questione del giusto contemperamento dei diritti dei cittadini con l'interesse pubblico della tutela della salute, questione che si è proposta, e tuttora si propone, anche nel nostro Paese.

Infatti, come accaduto in Germania, anche in Italia la diffusione della pandemia ha determinato una copiosa produzione di norme recanti limitazioni, anche forti,
ai diritti dei privati: oltre agli ormai "celebri" decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri (DPCM), numerose sono state le misure introdotte dai Presidenti di Regione, senza trascurare poi le ordinanze emanate dai Sindaci relativamente al territorio comunale. In un clima di limitazioni sempre più stringenti, era inevitabile che i destinatari delle misure restrittive ricorressero dinanzi agli organi competenti per richiederne l'annullamento.

L'applicazione del principio di proporzionalità da parte dei giudici italiani, tuttavia, è andato quasi sempre a favore della conservazione delle misure e dei provvedimenti limitativi, riconoscendo come prevalente la tutela della salute.

Ciò è quanto, per esempio, successo con riferimento alle limitazioni allo svolgimento dell'attività imprenditoriale, in particolare dell'attività commerciale, diritto anch'esso garantito dalla Costituzione. Infatti, numerose sono le decisioni che, alla luce della situazione epidemiologica in Italia e in applicazione del principio di proporzionalità e precauzione, hanno considerato legittime le misure restrittive imposte, compreso l'obbligo di chiusura totale al pubblico degli esercizi. Tra le più recenti, si veda, ad esempio, la decisione del T.A.R. del Lazio che ha considerato legittime le norme che impongono la chiusura delle grandi strutture di vendita nei giorni festivi e prefestivi, ritenendo prevalente la tutela della salute pubblica, assicurata anche con la limitazione dell'accesso alle grandi strutture di vendita e dalla conseguente riduzione di movimentazione di popolazione (T.A.R. Lazio, dec. 7265/2020).

Anche con riferimento alla tutela del diritto al lavoro, per esempio, il Consiglio di Stato (dec. n. 1553/2020) ha ritenuto non accoglibile l'istanza di sospensione del provvedimento che imponeva la quarantena obbligatoria ad un lavoratore agricolo, stante la prevalenza dell'interesse pubblico alla tutela della salute e viste le misure di ristoro economico adottate dalle Autorità a garanzia dei cittadini.

Il T.A.R. Sardegna ha invece ritenute legittime le misure adottate dall'Amministrazione comunale che limitavano la libera circolazione dei cittadini, in particolare stabilendo restrizioni alla possibilità di uscire per fare acquisti di generi alimentari (una volta al giorno per i piccoli negozi e due volte alla settimana per i market). Il T.A.R. ha rilevato che per la prima volta dal dopoguerra, si sono definite ed applicate disposizioni fortemente compressive di diritti anche fondamentali della persona - dal libero movimento, al lavoro, alla privacy - in nome di un valore di ancor più primario e generale rango costituzionale, la salute pubblica, e cioè la salute della generalità dei cittadini, messa in pericolo dalla permanenza di comportamenti individuali (pur pienamente riconosciuti dall'Ordinamento, ma) potenzialmente tali da diffondere il contagio, secondo le evidenze scientifiche (T.A.R. Sardegna, dec. n. 122/2020).

Solo in tempi più recenti e, al momento, solo relativamente alla questione della riapertura delle scuole, i Giudici italiani hanno modificato il proprio orientamento. Il T.A.R. di Catanzaro (sent. 2075/2020), per esempio, decidendo sulla legittimità dell'ordinanza del Presidente della Regione che imponeva la didattica a distanza per tutte le istituzioni scolastiche di ogni ordine e grado, l'ha annullata anche sulla base del difetto di proporzionalità riscontrato. In particolare, richiamando la giurisprudenza costituzionale, il T.A.R. ha evidenziato che l'essere il diritto alla salute primario non significa che abbia "carattere preminente" rispetto a tutti i diritti della persona in quanto a sommità di un ordine gerarchico assoluto, ma solo che la salute non possa essere sacrificato ad altri interessi, ancorché costituzionalmente tutelati. Se così non fosse, prosegue il T.A.R., si verificherebbe l'illimitata espansione di uno dei diritti, che diverrebbe "tiranno" nei confronti delle altre situazioni giuridiche costituzionalmente riconosciute e protette, che costituiscono, nel loro insieme, espressione della dignità della persona.

Nello stesso senso il T.A.R. di Bologna (dec. 30/2021) che, decidendo sulla legittimità dell'ordinanza del Presidente della Regione sulla didattica a distanza, ha rilevato che il provvedimento va immotivatamente a comprimere in maniera eccessiva (se non a conculcare integralmente ) il diritto degli adolescenti a frequentare di persona la scuola quale luogo di istruzione e apprendimento culturale nonché di socializzazione, formazione e sviluppo della personalità dei discenti, condizioni di benessere che non appaiono adeguatamente assicurate con la modalità in DAD. L'attività amministrativa di adozione di misure fronteggianti situazioni di pur così notevole gravità, precisa il T.A.R, non può spingersi al punto tale da sacrificare in toto altri interessi costituzionalmente protetti, dovendo l'agire della P.A. svolgersi in un quadro di bilanciamento delle tutele di entrambe le esigenze pubbliche in rilievo, quella sanitaria e quella del diritto all'istruzione.

Che questo possa essere l'inizio di un'inversione di tendenza non è ancora possibile affermarlo. Certo è che con il dispiegarsi della campagna vaccinale il primato dell'interesse della tutela della salute pubblica dovrà essere riconsiderato, con la conseguenza che pronunce come quella da ultimo richiamate inizino ad essere sempre più frequenti e a riguardare tutti i settori della vita quotidiana, comprese le attività economiche.


a cura di RA'in-Avv. Eva Knickenberg-Giardina e Avv. Thomas Mambrini, Studio Legale Cocuzza & Associati

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