Carattere non vincolante della "decisione" ACF, la competenza del giudice di Roma non è scontata

Il delicatissimo tema della qualificazione del sistema di risoluzione stragiudiziale delle controversie dell'Arbitro delle Controversie Finanziarie è l'argomento affrontato dalla sentenza 8 marzo 2022 n. 3654 del tribunale ordinario di Roma . Come viene rilevato nella motivazione, le considerazioni qui svolte per l'ACF, istituito presso la Consob in forza del Dlgs 8 ottobre 2007 n. 179, valgono in modo sostanzialmente identico anche per l'Arbitro Bancario Finanziario o ABF, istituito presso la Banca d'Italia ex articolo 128-bis del Tub (Dlgs 1° settembre 1993, n. 385).
Entrambi gli istituti, infatti, rispondono al medesimo modello di strumento alternativo di risoluzione delle controversie.

Il cosiddetto ENE… - In particolare, si fa riferimento all'istituto, di origine statunitense, noto come Early Neutral Evaluation, indicato talvolta con l'acronimo ENE, o Mini trail.
Come ben noto, gli strumenti stragiudiziali di risoluzione delle controversie (o ADR, per l'acronimo di Alternative Dispute Resolution) possono essere i più disparati e non devono rispondere necessariamente a modelli tipizzati: con efficace espressione le ADR sono indicate come un "universo"! E questo, proprio come l'universo fisico, è in costante espansione, anche attraverso l'ibridazione delle forme più note e diffuse, come accade, ad esempio, con il Med-Arb (Mediation Arbitration), cioè con quell'unico procedimento che si può comporre, senza soluzione di continuazione, in due fasi, la prima equivalente alla mediazione e la seconda, meramente eventuale nell'ipotesi in cui la prima non sia riuscita a concludersi con una conciliazione, che si svolge come un processo arbitrale.

…la sua radicale "non vincolatività"… - L'ENE può apparire sfuggente e contraddittorio, perché presenta caratteristiche peculiari rispetto non soltanto ai modelli, ma anche all'impostazione e alla tradizione giuridica italiana e, più in generale, di civil law.
Secondo questi, infatti, il fenomeno giuridico si fonda sulla capacità degli atti e fatti giuridici di produrre effetti giuridici.
E' sostanzialmente inimmaginabile un atto o fatto giuridico che sia inidoneo a produrre alcun effetto per il diritto: anzi, tradizionalmente, questi vengono indicati come atti o fatti giuridicamente irrilevanti (come, ad esempio, l'albero che si schianti nel folto di una foresta disabitata; gli animali selvatici che si divorano tra loro…).
Ma l'assoluta e radicale incapacità di produrre qualsiasi effetto giuridico diretto ed immediato è proprio la caratteristica essenziale dell'ENE.

…la sua funzione "profetica" o "oracolare"… - L'affermazione che precede è talmente lontana dal senso comune che prima facie si potrebbe essere portati a ritenere che l'istituto sia inutile e superfluo.
Ma questa conclusione deve essere superata ove si pensi alla funzione dell'ENE: a fronte di una lite in cui le parti dubitano reciprocamente della fondatezza non soltanto delle pretese avversarie, ma anche delle proprie, può essere ragionevole e conveniente per tutte rivolgersi a qualcuno che indichi loro quale sarebbe la decisione che otterrebbero dal giudice, ma con l'intesa reciproca che entrambe rimarranno libere di scegliere se uniformarsi o meno e in che misura alla soluzione che riceveranno.
L'ENE, infatti, pur essendo incapace di produrre effetti giuridici, assolve alla funzione di prevedere o pronosticare l'esito della lite.
Come gli antichi prima di intraprendere una guerra si rivolgevano all'oracolo per sapere se sarebbero o meno risultati vittoriosi, così l'ENE consente ai litiganti di conoscere in via anticipata quello che sarà l'esito della lite.
Certo, qualsiasi previsione del futuro (e in particolare degli esiti di una guerra o di un processo) può essere erronea, ma tanto più è resa da persone esperte e capaci e che raccolgono la fiducia degli interessati, tanto più sarà affidabile e, di conseguenza, seguita da questi e, in definitiva, riceverà spontaneo adempimento dalla parte che è stata indicata come quella destinata a soccombere.
Nell'esperienza statunitense per accrescere il grado di precisione della previsione, le parti procedono alla celebrazione di un piccolo processo (Mini trail), con tanto di assunzione delle prove rimesse alla valutazione di una giuria e di un giudice o di un collegio, giudicante, spesso composto da magistrati in pensione o appartenenti a giurisdizioni diverse da quella che sarebbe chiamata a decidere la controversia.

…accresciuta dai particolari poteri di vigilanza dell'autorità di vigilanza settoriale… – Ove si ponga mente alla circostanza che ABF e ACF rendono le proprie c.d. "decisioni" da collegi composti da cinque membri (lo stesso numero di componenti dei collegi della Corte di cassazione), tutti muniti di specifica e riconosciuta preparazione nelle specifiche materie di competenza (devono essere professori universitari o avvocati con lunga e consolidata esperienza nei settori bancari e finanziari), non sembra potersi dubitare che i sistemi dell'ABF e dell'ACF possono e debbono essere riportati al descritto modello dell'ENE.
Ma ABF e ACF presentano una serie di ulteriori specifiche caratteristiche, derivante dalla peculiarità di essere istituiti dalla Banca d'Italia e dalla Consob, cioè dalle autorità di vigilanza che operano, rispettivamente, nell'ambito dei settori bancario e finanziario.
Analiticamente, questa circostanza - come anche accennato nella motivazione della sentenza in commento - fa sì che:
1) l'adesione a ciascuno dei due sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie sia condizione necessaria per poter svolgere l'attività d'impresa nel rispettivo settore bancario o finanziario;
2) soltanto la clientela degli intermediari possano avvalersi del sistema ADR per far valere le proprie ragioni nei confronti degli intermediari, ma non viceversa;
3) le c.d. "decisioni" di ABF ed ACF, pur essendo non direttamente vincolanti per le parti: - da un lato, integrano i rispettivi ordinamenti settoriali, tanto da dover essere tenuti presenti dagli uffici reclami interni di cui ciascun intermediario deve essere munito; - dall'altro, ove accolgano la domanda del cliente e pronuncino una condanna dell'intermediario al pagamento di una somma di denaro, sono assistite da una particolare "misura coercitiva indiretta", simile a quelle ex articolo 614-bis del Cpc, ma destinata ad operare non direttamente sul piano giuridico (non sono previste condanne al pagamento di somme di denaro per ogni violazione o ritardo nell'adempimento), bensì soltanto su quello dell'ordinamento settoriale: è, infatti, prevista una c.d. "sanzione reputazionale", consistente nella pubblicazione dell'inadempimento dell'intermediario alla "decisione" dell'ABF o dell'ACF (in modo omologo, ma a parti invertite, di quanto avviene con le c.d. "centrali rischio", ove sono segnalati i clienti inadempienti).

…la possibilità per le parti di rivolgersi comunque all'autorità giudiziaria. - Questa "sanzione reputazionale" scatta obbligatoriamente ed automaticamente, senza alcuna possibile valutazione discrezionale ad opera dell'ABF o dell'ACF e non è in nessun modo impugnabile con gli strumenti giuridici: al più l'intermediario può rivolgersi all'autorità giudiziaria ed ottenere in sede di pubblicità dell'inadempimento l'indicazione che sulla questione è pendente un processo giurisdizionale.
L'essenziale carattere non vincolante delle "decisioni" di ABF e ACF, infatti, si realizza proprio nella possibilità per ciascuna parte che non sia soddisfatta della "profezia" di far valere comunque le proprie ragioni in giudizio avanti all'autorità giurisdizionale ordinaria, come sempre assicurato dall'articolo 24 della Costituzione.
In questa sede il giudice ordinario può essere chiamato a valutare completamente ex novo le opposte pretese e la "decisione" di ABF o ACF non è idonea a spiegare alcun effetto de iure, potendo soltanto de facto valere come opinione o parere nell'orientare il giudice, al pari di quanto può fare nei confronti delle parti.

Il caso deciso. - Alla luce delle considerazioni che precedono la sentenza in commento non può non essere condivisa: da quanto emerge dalla medesima, infatti, il ricorso ingiuntivo era stato richiesto al Tribunale di Roma sulla base soltanto della circostanza che l'ACF, che aveva reso la "decisione" a favore del cliente, ha sede a Roma. Ma il carattere non vincolante della "decisione" dell'ACF esclude che sulla base di questa possa essere determinata la competenza del giudice avanti cui una parte intenda far valere le proprie ragioni.
Di conseguenza, correttamente il Tribunale romano, investito della questione preliminare di competenza, l'ha accolta, senza entrare nel merito della causa.
Dalla lettura del provvedimento non è possibile comprendere esattamente quali fossero le difese delle parti e come queste fossero state avanzate.
L'essenziale non vincolatività della "decisione" dell'ACF impedisce che la stessa possa fondare di per sé un decreto ingiuntivo, ma nulla esclude che nella specie le prove documentali prodotte dal cliente possano essere considerate sufficienti per la concessione del decreto ingiuntivo.