Consiglio di Stato e Tar: le principali decisioni della settimana

I n questa settimana i Giudici di Palazzo Spada affrontano i temi dell'abusivismo edilizio (avuto riguardo all'operatività del principio di irretroattività della legge), delle gare pubbliche (quanto alle ipotesi di risarcimento danni), dell'accreditamento sanitario e dell'accesso difensivo. Infine, una decisione è resa in materia di efficacia e sicurezza dei farmaci.
I Tar da parte loro affrontano i temi dell'abusivismo edilizio quando si tratti di una pluralità di interventi illecitamente posti in essere, della dichiarazione di bene di interesse artistico e dell'avanzamento di carriera degli ufficiali militari.

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - I PRINCIPI IN SINTESI

ABUSIVISMO EDILIZIO – Consiglio di Stato, sezione VI, 5 luglio 2021, n. 5092
Il Consiglio di Stato, adito in materia di abusivismo edilizio, si sofferma sull'operatività o meno, in tale settore, del principio di irretroattività della legge.
Sul rilievo per cui l'abuso edilizio deve qualificarsi quale illecito avente natura permanente consegue la risposta negativa al quesito e la conseguente dovuta applicabilità anche della lex posteriore.
Gravano a carico della Pa puntuali doveri di vigilanza e controllo del territorio, nonché di repressione degli abusi edilizi, rispetto ai quali l'inerzia dei pubblici uffici non può trasformarsi nel consolidamento delle posizioni di chi abbia commesso tali illeciti permanenti tanto è che l'ordine demolitorio può basarsi anche su leggi ancora non entrate in vigore al momento dell'edificazione abusiva.

GARE PUBBLICHE – Consiglio di Stato, sezione V, 5 luglio 2021, n. 5107
Il Consiglio di Stato, intervenuto in materia di gare pubbliche, affronta il tema del risarcimento danni quando l'operatore economico abbia omesso di far ricorso all'impugnazione immediata delle clausole del bando lesive dei suoi interessi.
Le clausole del bando che, in modo macroscopico, impediscono la partecipazione ovvero rendono estremamente ed inutilmente difficoltoso ad un operatore economico la possibilità di formulare un'offerta corretta, adeguata e consapevole, si configurano quale concreta ed effettiva lesione dell'interesse legittimo dell'impresa a concorrere con gli altri operatori per l'aggiudicazione di una commessa pubblica.
Esse devono essere oggetto di immediata impugnazione la cui mancata attivazione fa sì che l'operatore economico possa dirsi corresponsabile del danno che abbia poi a lamentare.

ACCREDITAMENTO SANITARIO – Consiglio di Stato, sezione III, 6 luglio 2021, n. 5142
Il Consiglio di Stato, adito in materia di accreditamento sanitario, precisa come i rapporti tra servizio sanitario, da un lato, e strutture private, dall'altro, siano disciplinati in due fasi.
La prima fase, programmatica ed unilaterale, è affidata alla Regione; la seconda fase (contrattuale con le singole strutture) è affidata alla Regione ed alle Asl ed in assenza di quest'ultima le Aziende e gli Enti del Ssn non sono tenuti a corrispondere la remunerazione per le prestazioni erogate
L'accreditamento costituisce la cornice entro la quale è possibile riconoscere alla struttura la remunerazione per le prestazioni rese, con la conseguenza che la verifica di appropriatezza, effettuata per liquidare l'attività espletata, non può che attenersi ai margini predefiniti entro i quali l'operatore privato è abilitato a svolgere la sua funzione e a porne i relativi oneri a carico del servizio sanitario nazionale.

ACCESSO AGLI ATTI – Consiglio di Stato, sezione IV, 7 luglio 2021, n. 5187
Il Consiglio di Stato pone l'accento sulle differenze tra accesso civico e accesso ordinario e, nell'ambito di quest'ultimo, tra accesso informativo e accesso difensivo.
L'accesso difensivo – riferito ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici - si connota quale fattispecie ostensiva autonoma, caratterizzata (dal lato attivo) da una vis espansiva capace di superare le ordinarie preclusioni che si frappongono alla conoscenza degli atti amministrativi, e connotata (sul piano degli oneri) da una stringente limitazione, ossia quella di dovere dimostrare la necessità della conoscenza dell'atto, o la sua stretta indispensabilità, nei casi in cui l'accesso riguarda dati sensibili o giudiziari.

FARMACI - Consiglio di Stato, sezione III, 9 luglio 2021, n. 5212
Osserva il Consiglio di Stato come le evidenze di efficacia e sicurezza di un medicinale, compresi i medicinali (Over the Counter) dispensabili senza prescrizione medica, debbano essere fondate su studi clinici di disegno robusto e basati su una rigorosa metodologia scientifica; studi condotti su un campione di pazienti numericamente adeguato e selezionato in accordo alle indicazioni oggetto di studio e che, secondo l'approccio della cosiddetta evidence based medicine, consistono nelle migliori prove di efficacia clinica e, in particolare, negli studi clinici a carattere sperimentale, randomizzati e controllati (RCT – controlled randomized trial), costituenti il gold standard della ricerca medica.
L'efficacia e la sicurezza di un farmaco, e il favorevole rapporto benefici/rischi di questo, costituiscono requisiti essenziali per la sua immissione in commercio, che compete all'AIFA valutare nell'esercizio della discrezionalità tecnica a tutela della salute.

ABUSIVISMO EDILIZIO – Tar Cagliari, sezione I, 7 luglio 2021, n. 528
Adito in materia di abusivismo edilizio il Tar Sardegna osserva come la Pa sia chiamata a vagliare l'opera realizzata, quando consistente in una pluralità di interventi, nella sua complessità e non in maniera atomistica.
Il provvedimento di repressione degli abusi edilizi (ordine di demolizione e ogni altro provvedimento sanzionatorio) è un atto dovuto per la Pa in mera dipendenza dall'accertamento dell'abuso e della riconducibilità del medesimo ad una delle fattispecie di illecito previste ex lege.
Né i termini mutano quando l'intervento repressivo avvenga a distanza di tempo dalla commissione dell'abuso, ove il medesimo non sia stato oggetto di sanatoria.

BENI DI INTERESSE CULTURALE - Tar Milano, sezione III, 8 luglio 2019, n. 1679
Secondo il G.A. di Milano lo stato di degrado in cui versa un bene non osta a che lo stesso sia oggetto di dichiarazione di interesse artistico, storico, archeologico o etnoantropologico particolarmente importante.
Invero, un manufatto in condizione di degrado ben può costituire oggetto di tutela storico-artistica, sia per i valori che ancora presenta, sia per evitarne l'ulteriore degrado, restando rimesso all'apprezzamento discrezionale della competente Pa la valutazione dell'idoneità delle rimanenze ad esprimere il valore che si intende tutelare.
Se lo stato di degrado fosse ostativo alla conservazione del bene, molti resti del passato del nostro Paese, sarebbero inevitabilmente destinati alla cancellazione e all'oblio.

MILITARI – Tar Roma, sezione I bis, 8 luglio 2021, n. 8113
Osserva il Tar Roma come il sistema di promozione per gli Ufficiali delle Forze Armate sia caratterizzato da una valutazione in assoluto per ciascuno dei partecipanti. La Commissione di avanzamento gode di ampia discrezionalità tecnica e le sue valutazioni riguardano la percezione globale delle qualità manifestate dal militare.
Ne consegue che il sindacato giurisdizionale del G.A. è piuttosto limitato, poiché la discrezionalità tecnica della Commissione è sindacabile solo in presenza di valutazioni macroscopicamente incoerenti o irragionevoli, così da comportare un vizio della funzione.
Quanto può essere domandato al G.A. è limitato all'accertamento di una palese incoerenza e non omogeneità dei requisiti presi nel loro insieme, determinato da un errore nell'acquisizione di dati di fatto determinati oppure da un macroscopico errore nell'apprezzamento e nella valutazione degli stessi elementi, anche con riferimento ai diversi candidati.

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - IL MASSIMARIO
 
Abusivismo edilizio – Successioni delle leggi nel tempo (Dpr 6 giugno 2001, n. 380)
L'abuso edilizio, essendo illecito permanente, si pone in perdurante contrasto con le norme amministrative sino a quando non venga ripristinato lo stato dei luoghi e, pertanto, da un lato, l'illecito sussiste anche quando il potere repressivo si fonda su una legge entrata in vigore successivamente al momento in cui l'abuso è posto in essere e, dall'altro, in sede di repressione dell'abuso medesimo, è applicabile il regime sanzionatorio vigente al momento in cui la Pa provvede ad irrogare la sanzione stessa.
Il soggetto che realizza un'opera abusiva si assume il rischio di tutte le innovazioni normative che possono intervenire fino all'adozione del provvedimento richiesto (Dpr n. 380/2001).
L'ordinanza di demolizione di un immobile abusivo (pur se tardivamente adottata) non deve essere motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata.
• Consiglio di Stato, sezione VI, 5 luglio 2021, n. 5092

Gare pubbliche – Tutela giurisdizionale (Dlgs 2 luglio 2010, n. 104, articolo 30)
In materia di gare pubbliche, l'esistenza di un rimedio (immediata impugnazione del bando) che, se tempestivamente azionato, consente di imporre alla Pa che mal abbia operato in sede di elaborazione degli atti di rivederne il contenuto, fa sì che l'operatore economico, che di esso non si sia servito, possa dirsi corresponsabile del danno che poi abbia a lamentare (articolo 30, III, Dlgs n. 104/2010).
Se è vero che l'esito di una procedura di gara è impugnabile solamente da colui che vi abbia partecipato, è anche vero che a tale regola generale si deroga allorché l'operatore contesti in radice l'indizione della gara, ovvero all'inverso contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto, ovvero ancora impugni direttamente le clausole del bando assumendone l'immediato carattere escludente: in tali ipotesi la presentazione della domanda di partecipazione costituirebbe un inutile adempimento formale.
• Consiglio di Stato, sezione V, 5 luglio 2021, n. 5107

Sanità – Soggetti accreditati (Dlgs 30 dicembre 1992, n. 502, articolo 8-quater, comma II)
Il sistema dell'accreditamento sanitario non si sottrae al preminente esercizio del potere autoritativo e conformativo della Pa, che si qualifica di natura concessoria ed assolve la funzione di ricondurre in un quadro di certezza il volume e la tipologia dell'attività del soggetto accreditato, il cui concorso con le strutture pubbliche nelle prestazioni di assistenza non avviene in un contesto di assoluta libertà di iniziativa e di concorrenzialità, ma - nella misura in cui comporta una ricaduta sulle risorse pubbliche - soggiace alla potestà di verifica sia tecnica che finanziaria della Regione ed a criteri di sostenibilità, nei limiti di spesa annuali (articolo 8 quater, II, Dlgs n. 502/1992).
La prestazione extra budget può e deve essere rifiutata giacché le strutture private accreditate non hanno l'obbligo di erogare prestazioni sanitarie, ancorché indifferibili ed urgenti: il fatto che esse contribuiscano alla realizzazione dell'interesse pubblico alla salute dei cittadini non oltrepassa il dato oggettivo dell'essere sottoposte al potere di direzione e controllo della Pa e dell'essere remunerate con risorse pubbliche.
• Consiglio di Stato, sezione III, 6 luglio 2021, n. 5142

Accesso agli atti – Accesso difensivo (Legge 7 agosto 1990, n. 241, articolo 24; Dlgs 2 luglio 2010, n. 104, articolo 116)
In riferimento all'accesso difensivo (articolo 24, VI, legge n. 241/1990) ai fini del nesso di strumentalità tra conoscenza del documento e cura e difesa dell'interesse in vista del quale se ne chiede l'ostensione, si deve escludere che sia sufficiente nell'istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo pendente oppure instaurando, poiché l'ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l'istante intende curare o tutelare.
La Pa detentrice del documento e il G.A. adìto nel giudizio di accesso ai sensi dell'articolo 116 Dlgs n. 104/2010 non devono invece svolgere ex ante alcuna ultronea valutazione sull'ammissibilità, sull'influenza o sulla decisività del documento richiesto nell'eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all'A.G. investita della questione, salvo il caso di esercizio pretestuoso o temerario dell'accesso difensivo per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla legge n. 241/1990.
• Consiglio di Stato, sezione IV, 7 luglio 2021, n. 5187

Farmaci – Sicurezza (Dlgs 2 luglio 2010, n. 104)
In tema di efficacia e sicurezza di un farmaco, e di sua immissione in commercio, la cosiddetta riserva di scienza che compete ad AIFA non si sottrae al sindacato del G.A., per l'indefettibile esigenza, consacrata dalla Costituzione, di tutelare le situazioni giuridiche soggettive, a cominciare da quelle che hanno un radicamento costituzionale come il fondamentale diritto alla salute, a fronte dell'esercizio del potere pubblico e, dunque, anche della discrezionalità tecnica da parte dell'autorità competente in materia sanitaria (Dlgs n. 104/2010).
Il controllo giurisdizionale, teso a garantire una tutela delle situazioni giuridiche effettiva, anche quando si verta in tema di esercizio della discrezionalità tecnica di una autorità indipendente, non può essere limitato ad un sindacato meramente estrinseco, estendendosi al controllo intrinseco, anche mediante il ricorso a conoscenze tecniche appartenenti alla medesima scienza specialistica applicata dall'amministrazione indipendente, sulla attendibilità, coerenza e correttezza degli esiti, rispetto ai fatti accertati ed alle norme di riferimento attributive del potere.
• Consiglio di Stato, sezione III, 9 luglio 2021, n. 5212

Abusivismo edilizio – Interventi plurimi – Valutazione della Pa (Dpr 6 giugno 2001, n. 380)
I provvedimenti di demolizione di opere edilizie abusive sono atti vincolati il cui presupposto è costituito esclusivamente dalla realizzazione di opere in assenza del titolo edilizio, con la conseguenza che ai fini della loro adozione non è richiesta una specifica motivazione sull'interesse pubblico alla demolizione (Dpr n. 380/2001).
La mera inerzia da parte della Pa nell'esercizio di un potere-dovere teso alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l'edificazione sine titulo) è sin dall'origine illegittimo; allo stesso modo, tale inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere legittimo in capo al proprietario dell'abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare un'aspettativa giuridicamente qualificata.
• Tar Cagliari, sezione I, 7 luglio 2021, n. 528

Vincolo culturale – Dichiarazione (Costituzione, articolo 9; Dlgs 22 gennaio 2004, n. 42, articolo 10 )
Il giudizio che presiede all'imposizione di una dichiarazione di interesse (cosiddetto vincolo) culturale è connotato da un'ampia discrezionalità tecnico-valutativa, poiché implica l'applicazione di cognizioni tecnico-scientifiche specialistiche proprie di settori scientifici disciplinari (storia, arte e architettura) caratterizzati da ampi margini di opinabilità.
Ne consegue che l'apprezzamento compiuto dalla Pa preposta alla tutela (articolo 9 Cost.) è sindacabile, in sede giudiziale, esclusivamente sotto i profili della logicità, coerenza e completezza della valutazione, considerati anche per l'aspetto concernente la correttezza del criterio tecnico e del procedimento applicativo prescelto, salvo il limite della relatività delle valutazioni scientifiche.
Lo stato di degrado di un bene non osta alla dichiarazione di interesse artistico, storico, archeologico o etnoantropologico particolarmente importante, potendo un manufatto in condizione di degrado ben costituire oggetto di tutela storico-artistica, sia per i valori che ancora presenta, sia per evitarne l'ulteriore degrado (Dlgs n. 42/2004, articolo 10).
• Tar Milano, sezione III, 8 luglio 2019, n. 1679

Militari – Ufficiali – Avanzamento di carriera (Dlgs 15 marzo 2010, n. 66)
In tema di avanzamento a scelta degli Ufficiali delle Forze Armate (Dlgs n. 66/2010) la preminenza, o il vantaggio, su alcuni specifici titoli non comporta la prevalenza del candidato che vanti tali titoli, in quanto:
- gli elementi utili per valutazione non possono essere considerati in modo separato e atomistico nella misura in cui nelle manifestazioni di giudizio da parte della Commissione Superiore di Avanzamento viene in rilievo una loro valutazione complessiva;
- l'apprezzamento dei titoli dei partecipanti (nell'ambito di un giudizio unico e inscindibile) non ha specifica autonomia, potendo la mancanza di qualche titolo da parte di taluno degli scrutinandi essere controbilanciata, ai fini del giudizio globale, dal possesso di titoli diversi valutati come equivalenti dalla Commissione;
- l'Amministrazione deve compiere un unico complesso giudizio, che ha come figura astratta di riferimento quella dell'ufficiale idealmente meritevole;
- la conclusiva valutazione è un apprezzamento di merito, di per sé non sindacabile, ma soggetto entro limiti assai ristretti al giudizio di legittimità, in quanto espressione di discrezionalità tecnica.
• Tar Roma, sezione I bis, 8 luglio 2021, n. 8113