Tutela dei minori di coppie dello stesso sesso e trascrizione atto di nascita estero

Il riconoscimento dei diritti dei minori nati all'estero a seguito del ricorso a tecniche di procreazione assistita e, in particolare, al ricorso alla c.d. gestazione per altri: un tema molto delicato e controverso, sul quale le interpretazioni si fanno sempre più puntuali.

Le tecniche di procreazione assistita, ricordiamo, sono molto frequenti all'estero, specialmente negli Stati Uniti che le hanno legalizzate da diversi anni anche per i genitori dello stesso sesso.

In Italia, invece, sono ancora proibite. In particolare, mentre la gestazione per atri è espressamente vietata, la fecondazione eterologa praticata da due mamme non è contemplata, in quanto solo coppie formate da persone di sesso diverso possono ricorrere a tecniche di PMA.

Questo è il motivo per cui molte coppie omosessuali, o un solo partner della coppia, si rivolgono all'estero per realizzare il proprio desiderio di genitorialità.

Quando, però, coppie omosessuali tornano in Italia si trovano di fronte a problemi di diverso tipo, in quanto in Italia vi è un enorme vuoto normativo che, sebbene le raccomandazioni della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo siano state chiare sulla necessità - per tutti i Paesi membri - di prevedere la possibilità di riconoscere una relazione genitore-figlio con il genitore c.d. intenzionale, non è stato colmato.

Il Tribunale di Milano, con decreto del 23 settembre 2021, autorizza gli atti di nascita stranieri con due papà e ne ordina la trascrizione al Comune di Milano. Per il Tribunale, i figli di due uomini, nati negli Stati Uniti a seguito di gestazione per altri, con procedura conforme alla legge statunitense, hanno diritto ad avere due padri anche in Italia e non è possibile negare la registrazione dell'atto di nascita estero.

Nel suo articolato ragionamento giuridico, il provvedimento richiama i diritti e i principi tutelati dalla Costituzione italiana e dalla Convenzione europea dei diritti dell'uomo.

Esaminiamo il pensiero del Collegio.

Inizialmente, si richiamano le Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 12193/2019, per le quali "non può essere trascritto nei registri dello stato civile italiano il provvedimento di un Giudice straniero con cui è stato accertato il rapporto di filiazione tra un minore nato all'estero mediante il ricorso alla maternità surrogata ed un soggetto che non abbia con lo stesso alcun rapporto biologico (c.d. genitore d'intenzione). Ciò in quanto "Il riconoscimento dell'efficacia del provvedimento giurisdizionale straniero con cui sia stato accertato il rapporto di filiazione tra un minore nato all'estero mediante il ricorso alla maternità surrogata ed il genitore d'intenzione munito della cittadinanza italiana trova ostacolo nel divieto della surrogazione di maternità previsto dall'art. 12, comma sesto, della legge n. 40 del 2004, qualificabile come principio di ordine pubblico, in quanto posto a tutela di valori fondamentali, quali la dignità umana della gestante e l'istituto dell'adozione; (omissis)"" valori che vengono ritenuti prevalenti sull'interesse del minore, nell'ambito di un bilanciamento effettuato direttamente dal legislatore, salvo tenere aperta la possibilità di dare rilievo al rapporto genitoriale, mediante il ricorso ad altri strumenti giuridici, quali l'adozione in casi particolari, prevista dall'art. 44, comma primo, lett. d), della legge n. 184 del 1983.

Il Tribunale di Milano, subito dopo, ricorda che - tra la camera di consiglio in cui la Corte ha assunto la propria decisione e la pubblicazione della relativa motivazione - è intervenuta la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo con parere pubblicato il 10 aprile 2019, "nel quale la CEDU ha affermato il diritto del bambino nato a mezzo di maternità surrogata al rispetto della vita privata ai sensi dell'art. 8 della Convenzione, sicché l'ordinamento nazionale deve prevedere la possibilità di riconoscere una relazione genitore-figlio con il genitore (in quel caso era la madre) cd. intenzionale".

In realtà, la Corte non ha ritenuto che tale riconoscimento debba avvenire unicamente con la trascrizione del certificato estero nel registro di stato civile, ma ha concesso all'ordinamento del Paese aderente la possibilità di ricorrere all'adozione del bambino da parte della madre (lo stesso vale per il padre) intenzionale, purché sia assicurata una procedura tempestiva ed efficace e che conduca a esiti equivalenti ("les memes effects") del riconoscimento.

Solo così, con il rispetto di un triplice requisito - riconoscimento giuridico in modo certo, nel tempo "breve que possible" e produttiva dei medesimi "effetti" della registrazione - è possibile garantire una tutela piena degli interessi del minore, del diritto al riconoscimento della relazione giuridica con entrambi i genitori che lo hanno "voluto mettere al mondo ("diritto alla vita familiare") (omissis)".

È intervenuta poi l' ordinanza n. 8325/2020 della Sezione I Civile della Corte di Cassazione, la quale ha ritenuto che la sentenza n. 12193/2019 fosse in contrasto con il parere della CEDU e ha sollevato questione di legittimità costituzionale degli art. 12, comma 6, della legge n. 40 del 2004, 64, comma 1, della legge n. 218 del 1995 e dell'art. 18 del d.p.r. n.396/2000.

In data 9 marzo 2021, è stata depositata la sentenza della Corte Costituzionale n. 33/2021 che ha avuto una forza innovativa senza precedenti. Con questa pronuncia (e con la c.d. sentenza gemella, la n. 32), la Corte Costituzionale ha inteso sollecitare il Parlamento affinché regolamenti i rapporti creatisi tra i bambini e i genitori dello stesso sesso anche se nati tramite pratiche non previste o addirittura vietate nel nostro ordinamento.

Con la sentenza n. 33, in particolare, decidendo nel caso di due uomini che avevano fatto ricorso alla maternità surrogata, la Consulta ha ribadito che "l'ordinamento deve garantire piena tutela all'interesse del minore al riconoscimento giuridico da parte di entrambi i componenti della coppia che ne hanno voluto la nascita e che lo hanno poi accudito, esercitando di fatto la responsabilità genitoriale".

La Corte, pur dichiarando inammissibile la questione sollevata dalla Cassazione sulla impossibilità di riconoscere in Italia una sentenza straniera di attribuzione dello stato di genitori a due uomini italiani uniti civilmente, che abbiano fatto ricorso alla maternità surrogata, ha sottolineato che è ormai necessario un intervento organico del legislatore per dare tutela piena a questi minori.

Infatti, ha espressamente rilevato che "l'adozione ex art. 44, lett. d), l. 184/83 non è uno strumento di tutela del minore idoneo e rapido, ed è in quanto tale incompatibile con i principi costituzionali (art. 2, 30 Cost.) e con l'art. 8 CEDU, così come interpretato dalla giurisprudenza e dal parere consultivo CEDU in data 10 aprile 2019".

Ricordiamo, infatti, che l'adozione in casi particolari non è completamente tutelante, in quanto non crea legami di alcun tipo con il c.d. genitore sociale. Questo significa, ad esempio, che - in caso di decesso dell'adottante - l'altro partner della coppia nulla potrà rivendicare nei confronti del bambino. Di contro, il minore non vedrà tutelato il suo diritto alla continuità dei rapporti con l'altro partner che, comunque, lo ha accudito e cresciuto.

La Corte Costituzionale ha chiaramente precisato che la questione deve avere come unico scopo la tutela dei " migliori interessi " del bambino che - nello specifico - è quello di "ottenere un riconoscimento anche giuridico dei legami che nella realtà fattuale già lo uniscono a entrambi i componenti la coppia".

Secondo il giudizio della Corte, l'affermazione dei doveri connessi all'esercizio della responsabilità genitoriale in capo a questi genitori risponde proprio all'interesse dei minori.

La Corte, pur ritenendo inammissibili le questioni relative all'attribuzione della maternità o della paternità a persone che non hanno generato la prole, fuori dai casi dell'adozione, non ha mancato di richiamare il legislatore ad affrontare il problema per offrire nuove tutele giuridiche per i minori, auspicando un intervento organico e una disciplina che sappia rendere giustizia a una realtà di fatto peculiare.

Nel caso in esame, il Tribunale di Milano, chiamato a esprimersi su un caso concreto, pur nell'incertezza del quadro normativo, deve adottare una soluzione che tuteli i minori e a tal fine, anche richiamando la citata sentenza n. 33 della Corte Costituzionale - ma in qualche modo andando anche oltre - conclude ritenendo necessario giungere a un "riconoscimento giuridico del legame di fatto esistente tra i minori e coloro che ne hanno voluto la loro nascita, che si occupano di loro sotto il profilo morale e materiale e che costituiscono uno stabile riferimento affettivo nell'ambito del medesimo nucleo familiare", senza alcuna possibilità di demandare, sospendere, soprassedere sulla necessità di provvedere effettive tutele in attesa di una riforma organica della materia.

È qui l'innovazione. Il Tribunale, che davvero ha come principale e unico fine la tutela degli interessi del minore - pur confermando che, per la genericità dei casi, è auspicabile un intervento del Legislatore - ha ritenuto di ben potere, se non dovere, nel caso specifico a sé prospettato, trovare la "soluzione più idonea a garantire i diritti dei minori coinvolti, soggetti certamente "incolpevoli" rispetto alle scelte operate da coloro che hanno contribuito alla sua nascita". Questo anche quando dette condotte integrino un illecito amministrativo o addirittura penale, come accade nel caso in esame, essendo la surrogazione di maternità sanzionata dall'art. 12 l. 40/2004.

Spetta al giudice - continua il provvedimento - ricercare nel complessivo sistema normativo l'interpretazione idonea ad assicurare la protezione dei diritti costituzionali del minore.

Questa soluzione, che per il Tribunale non può essere l'adozione, deve saper riconoscere la " genitorialità piena " a entrambi i padri e può ricercarsi - nel caso concreto - nella trascrizione dell'atto di nascita originario dei minori nella loro integrità, con indicazione di entrambi i genitori.

In attesa di una riforma legislativa, questa è - a parere dei Giudici - l'unica opzione interpretativa possibile, in linea coi dettati costituzionali e della CEDU, in grado di offrire adeguata tutela al minore.

Concludendo, il Tribunale di Milano condanna il Comune di Milano a trascrivere integralmente nei registri dello stato civile l'atto di nascita dei minori e, in attesa di una riforma legislativa e di una prossima pronuncia della Corte di Cassazione, è prevedibile che verrà presa come solido punto di riferimento e innovativo precedente da molti altri tribunali.

*a cura dell'avv. Antonella Dario, of counsel di Lexalent