Importante chiarimento dell’Adunanza plenaria sul rito super-accelerato in materia di accesso agli atti nei contratti pubblici. Il Consiglio di stato, sentenza n. 8/2026, chiarisce, ponendo fine a un contrasto, che il termine breve di dieci giorni per contestare l’oscuramento dell’offerta dell’aggiudicatario scatta solo se la decisione della stazione appaltante è espressa, motivata e comunicata contestualmente all’aggiudicazione. Se l’oscuramento è deciso o comunicato successivamente, torna ad applicarsi il rito ordinario sull’accesso agli atti. Mentre la mera pubblicazione dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario in forma oscurata, ma priva di motivazione, non può valere come provvedimento implicito.
Il caso nasce da una gara in cui un concorrente non aggiudicatario aveva chiesto di accedere integralmente all’offerta dell’impresa vincitrice, trovandone però alcune parti oscurate per esigenze di tutela dei segreti tecnici e commerciali. La controversia ha riguardato la tempestività del ricorso contro tali oscuramenti e, in particolare, se fosse applicabile il termine super-breve di 10 giorni anche in assenza di una decisione espressa e motivata della stazione appaltante.
“Il rito speciale super-accelerato in materia di accesso, previsto dall’articolo 36, comma 4, del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 – scrive il Cds affermando il primo principio di diritto -, in quanto previsto da una disposizione eccezionale insuscettibile di estensione analogica, è applicabile nel solo caso tipico in cui, contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l’ente procedente abbia adempiuto agli obblighi informativi di cui ai commi precedenti, dando anche atto delle decisioni adottate sulle richieste di oscuramento. In caso di inosservanza sostanziale di detti obblighi, si rispande la disciplina del rito dell’accesso di cui all’articolo 116 del codice del processo amministrativo”.
L’Adunanza dà atto di un diverso indirizzo per il quale il termine di dieci giorni dalla comunicazione del provvedimento di oscuramento, sancito dall’articolo 36, comma 4, rileva non solo laddove la comunicazione avvenga contestualmente all’aggiudicazione, alla stregua dello schema legale, ma anche quando essa sia successiva oppure segua un’apposita istanza di accesso da parte dell’interessato. Tuttavia ritiene di non potervi dare seguito.
È proprio il dato testuale del comma 4, spiega la Corte, ad ancorare la decorrenza del termine abbreviato esclusivamente alla comunicazione digitale contestuale dell’aggiudicazione, sicché la disposizione, avendo natura eccezionale e derogatoria rispetto al rito ordinario dell’accesso, non può essere estesa, in via analogica, alle ipotesi patologiche di comunicazione tardiva o di decisione di oscuramento sollecitata da successiva istanza, pena una compressione del diritto di difesa non compensata da un effettivo incremento della conoscibilità degli atti.
Con un secondo principio di diritto, l’Adunanza afferma che:“Il rito speciale super-accelerato in materia di accesso previsto dall’articolo 36, comma 4, del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, presuppone l'adozione di una decisione specifica ed espressa sulla richiesta di oscuramento, non potendosi considerare sufficiente, quale provvedimento implicito, la mera pubblicazione dell'offerta tecnica in forma, in tutto o in parte, oscurata, eventualmente accompagnata dalla richiesta di oscuramento”.
In questo senso, prosegue la decisione, Palazzo Spada ha precisato che l’espressione «dà atto delle decisioni» (comma 3 dell’art. 36) individua un atto autonomo, frutto di un bilanciamento discrezionale tra il diritto a un ricorso efficace e la tutela dei segreti tecnici e commerciali, non desumibile per implicito dal solo fatto storico dell’oscuramento, sicché il concorrente deve poter conoscere non solo l’an ma anche il quomodo e il quare della scelta ostensiva, a pena di imporre un ricorso “al buio” incompatibile con il principio di effettività della tutela giurisdizionale”.