Lo scorso 30 aprile la Commissione europea ha pubblicato, e sottoposto a consultazione pubblica, un progetto di nuove Linee Guida sulla valutazione delle concentrazioni ai sensi del Regolamento (CE) n. 139/2004. Il documento - destinato a sostituire le Linee Guida del 2004 e del 2008 - non è un mero aggiornamento tecnico, ma ha valenza ben più ampia, nella misura in cui recepisce e traduce in strumenti operativi molte delle istanze del rapporto Draghi sulla competitività europea, cercando in sostanza di ridefinire, in un contesto geopolitico radicalmente mutato, l’equilibrio tra tutela della concorrenza e promozione della scala industriale.
Il rapporto Draghi aveva fornito una diagnosi piuttosto netta: l'economia europea cresce meno di quella statunitense e cinese, le imprese non raggiungono la scala necessaria per competere globalmente e la frammentazione del mercato unico impedisce il consolidamento settoriale. Draghi aveva chiesto una politica della concorrenza che non ostacoli la creazione di campioni europei - dalla difesa alle telecomunicazioni, dal cleantech all’intelligenza artificiale - e che consenta il consolidamento “quando la maggiore scala produrrebbe efficienze o permetterebbe la realizzazione di investimenti competitivi a livello globale”.
Ebbene, le nuove Linee Guida sulle concentrazioni paiono recepire questo orientamento: la Commissione guarda "positivamente" alle fusioni che aumentano la scala pro-competitiva mantenendo una concorrenza effettiva nel mercato interno, qualificando la crescita dimensionale come fattore che può avere “un impatto positivo sull’economia dell’UE e sulla sua competitività, inclusi innovazione e investimenti”. Il documento individua tre categorie di fusioni scale-enhancing: quelle legate all’innovazione e alle sinergie di R&S; quelle relative all’integrazione dei mercati e all’espansione transfrontaliera; e quelle orientate alla sicurezza e resilienza, inclusi i progetti di difesa europei.
In tale quadro, le Linee Guida riconoscono apertamente che “il contesto geopolitico e commerciale globale è cambiato” e che il bilanciamento degli effetti delle concentrazioni “deve essere riesaminato”. La resilienza - la capacità del mercato interno di “anticipare, resistere e riprendersi da shock gravi” - e la prontezza difensiva diventano parametri concorrenziali a pieno titolo, e il controllo delle concentrazioni è chiamato a sostenere lo sviluppo di capacità industriali lungo le filiere e la riduzione delle dipendenze strategiche.
L’elemento di novità forse più rilevante risiede nella rivisitazione della valutazione delle efficienze, che ora “segue un approccio prospettico che attribuisce un peso adeguato a innovazione, investimenti e resilienza del mercato interno”. Emerge, in particolare, una distinzione tra efficienze dirette - risparmi di costo o miglioramenti qualitativi derivanti dall’integrazione degli asset - ed efficienze dinamiche, che incrementano la capacità o gli incentivi a investire e innovare (combinazione di asset complementari, economie di scala nell’innovazione, trasferimento tecnologico, accesso a input critici e finanziamento di progetti trasformativi troppo grandi per le singole imprese). Significativa è altresì l’apertura ai benefici out-of-market: le efficienze possono essere considerate anche quando riguardano la resilienza delle catene di approvvigionamento o la sostenibilità ambientale.
Non mancano tuttavia alcuni aspetti problematici, specie con riguardo all’onere della prova, che pare prima facie sproporzionato: il danno concorrenziale può essere accertato dalla Commissione anche sulla base di prove qualitative (documenti interni, riscontri nel market test e dagli operatori del settore), mentre la dimostrazione dei benefici ricade integralmente sulle imprese notificanti. Ma non solo: posto che il danno presenta una connotazione attuale mentre il beneficio è per sua natura futuro e prospettico, vi è il rischio è che l’apertura programmatica alle efficienze dinamiche possa risultare svilita in fase di bilanciamento, proprio su quei profili che le stesse Linee Guida individuano come prioritari.
Le Linee Guida introducono inoltre un "innovation shield" - una vera e propria presunzione di compatibilità per le acquisizioni di piccole imprese innovative o start-up. In linea di principio, la Commissione non troverà un ostacolo significativo alla concorrenza effettiva purché siano soddisfatte determinate condizioni strutturali relative alle sovrapposizioni e al numero di concorrenti rimanenti con potenziale innovativo comparabile. Una previsione particolarmente rilevante nella prospettiva del rapporto Draghi, che ha denunciato la fuga delle scale-up europee - circa il 30% degli unicorni europei ha trasferito la sede all'estero - e ha invocato un ecosistema più favorevole alla crescita dimensionale delle imprese innovative. L’apparato dello shield pare poi in qualche modo mutuare la categoria di gatekeeper del Digital Markets Act nel sistema del controllo delle concentrazioni, poiché i gatekeeper sono espressamente esclusi dal beneficio.
Da ultimo, le Linee Guida dedicano una sezione ad hoc alle misure adottabili dagli Stati membri per proteggere interessi legittimi - pubblica sicurezza, pluralismo dei media, regole prudenziali - ai sensi dell’articolo 21, paragrafo 4. Sotto questo profilo, viene ribadita la possibilità di intervento statale a protezione di interessi strategici - con una presunzione di compatibilità per le misure derivanti dallo screening degli investimenti esteri diretti (golden power) - ma nel rispetto dei principi di proporzionalità e non discriminazione.
In definiva, le nuove Linee Guida rappresentano uno snodo senz’altro rilevante per l’applicazione delle regole di concorrenza e per la competitività dell’industria europea. La Commissione non abbandona il principio cardine - impedire le fusioni che producono un significativo ostacolo alla concorrenza effettiva - ma ne ridefinisce il perimetro, accogliendo una visione più dinamica degli effetti delle operazioni di M&A. Le fusioni che creano scala senza eliminare la rivalità competitiva devono essere non soltanto tollerate, ma incoraggiate, nei settori strategici dove l’Europa rischia di perdere terreno.
Non va però sottaciuto che alcuni importanti presidi della certezza del diritto (quali le soglie di compatibilità previste per le concentrazioni verticali e conglomerali) paiono oggi scomparire con le Linee Guida. Parimenti, l’inclusione di parametri di competitività e politica industriale nell’apprezzamento delle concentrazioni, per quanto rispondenti alle istanze del rapporto Draghi, rischiano di tradursi in una valutazione caso per caso delle concentrazioni, in cui obiettivi di politica industriale e tutela della concorrenza tendono a confondersi, ampliando la discrezionalità della Commissione in un contesto in cui il sindacato delle Corti dell’Unione resta limitato alla verifica dell’assenza di errori manifesti.
Se il rapporto Draghi ha formulato la diagnosi e indicato la terapia, le nuove Linee Guida ne rappresentano un primo, ambizioso strumento attuativo. Resta tuttavia da verificare se la prassi decisionale darà piena attuazione alle aperture programmatiche, senza che le asimmetrie probatorie ne vanifichino la portata, e se la flessibilità interpretativa non si traduca in un deficit di prevedibilità che — paradossalmente — disincentivi proprio quelle operazioni di consolidamento che le nuove Linee Guida intendono promuovere.
*Avvocato, Studio Chiomenti