La Corte Ue, nella causa C-810/24 relativa al caso Urban Vision, boccia la disciplina della prelazione che animava il project financing nel vecchio codice dei contratti pubblici (art. 183, del Dlgs 50/2016). Per i giudici di Lussemburgo il diritto di prelazione che permette al promotore di adeguare la propria offerta alle proposte degli altri concorrenti, è in grado di garantire la trasparenza della procedura, ma viola il principio di parità di trattamento e, di conseguenza, il principio di libertà di stabilimento. Non basta a sanare il vulnus, la discrezionalità degli enti aggiudicatori.
Il caso
Il Comune di Milano aveva affidato, tramite concessione, la realizzazione e gestione di 70 servizi igienici pubblici automatizzati. Una società ha impugnato l’aggiudicazione, contestando l’esercizio del diritto di prelazione riconosciuto al promotore dell’iniziativa dalla normativa italiana. In sostanza, il promotore, grazie alla prelazione prevista dalla legge italiana, aveva pareggiato, in un secondo momento, l’offerta migliore presentata da un’altra società, vincendo la concessione.
Investito della questione, il Consiglio di Stato ha chiesto alla Corte di giustizia di chiarire se il diritto di prelazione riconosciuto al promotore nelle gare per concessioni di lavori pubblici sia compatibile con il diritto dell’Unione, in particolare con le norme e i principi su contratti pubblici, libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi.
La motivazione
La pronuncia rileva che il principio di trasparenza è soddisfatto sia dalla disciplina legislativa interna, sia dal bando di gara, che prevedono espressamente la possibilità, per il promotore, di avvalersi del diritto di prelazione. Il via libera però si ferma qui.
Il diritto che consente al promotore di ottimizzare l’offerta alla luce delle proposte degli altri concorrenti, viola infatti il principio di uguaglianza. Si tratta, prosegue la Corte, di una violazione che non può essere giustificata dal margine di apprezzamento riconosciuto dalla direttiva agli enti aggiudicatori nella definizione della procedura di affidamento, perché la relativa discrezionalità resta sempre subordinata alle disposizioni della direttiva e ai principi di trasparenza e uguaglianza.
D’altro canto, la disciplina della finanza di progetto, argomenta il Collegio, non sembra neanche aderire alle disposizioni della direttiva sulle concessioni che consentono di derogare ai criteri di aggiudicazione in presenza di soluzioni innovative. Ne discende che la normativa italiana risulta lesiva anche del principio di libertà di stabilimento (art. 49 TFUE), implicito nella possibilità per le imprese europee di partecipare, su base concorrenziale, all’affidamento di concessioni sul territorio italiano.
Né può essere invocata alcuna deroga a tale principio in ragione del possibile effetto incentivante del diritto di prelazione sulla partecipazione del settore privato alle opere pubbliche, finalizzata alla trasformazione della pubblica amministrazione mediante l’acquisizione di nuove competenze. Tale finalità, infatti, non rientra tra i motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza o sanità pubblica, che costituiscono le uniche eccezioni ammesse alla libertà di stabilimento.
In sintesi, per la Corte “l’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, in combinato disposto con l’articolo 49 TFUE, con gli articoli 30 e 41, nonché con il considerando 68 di tale direttiva, dev’essere interpretato nel senso che: esso osta a che uno Stato membro riconosca al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consente, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto, a condizione di rimborsare le spese che l’aggiudicatario iniziale ha sostenuto per preparare la sua offerta, senza che tale rimborso possa superare il 2,5% del valore stimato dell’investimento atteso dall’aggiudicatario a partire dal progetto di fattibilità posto a base di gara”.