Nel corso di questa settimana i Giudici di Palazzo Spada affrontano i temi del soccorso istruttorio nelle gare pubbliche, della pianificazione urbanistica, dell’esercizio del potere di autotutela da parte della P.A., della valutazione di impatto ambientale, del rinnovo dell’autorizzazione paesaggistica, della differenza tra demolizione e ricostruzione, da un alto, e nuova costruzione, dall’altro lato, e, infine, del regime giuridico proprio delle opere aggiuntive a manufatti abusivi. Da parte loro i Tribunali Amministrativi sono chiamati a pronunciarsi in materia di sanatoria edilizia, concorsi pubblici e, ancora, di riparto di giurisdizione (tra G.O. e G.A.) in ordine alle controversie originate dalla revoca di un contributo pubblico.
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SOCCORSO ISTRUTTORIO
Soccorso istruttorio - Operatività - Limiti. (Dlgs 12 aprile 2016, n. 50, articolo 83)
Adito in materia di procedure ad evidenza pubblica il Collegio di Palazzo Spada precisa come l’errore materiale di un’offerta deve essere tale da poter essere rettificato d’ufficio senza ausili esterni.
Né la carenza dell’offerta economica e tecnica può in alcun modo essere sanata attraverso la procedura del soccorso istruttorio, perché tale possibilità in ordine a eventuali profili di carenza e/o inintelligibilità dell’offerta tecnica e/o economica è strettamente presidiata e limitata dalla lettera dell’articolo 83, IX, Dlgs50/2016, a tenore del quale il soccorso istruttorio è consentito per porre rimedio alle carenze e irregolarità delle dichiarazioni e dei documenti dei concorrenti con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica. Il soccorso istruttorio ha come finalità quella di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte. Peraltro si rinviene nel sistema normativo degli appalti pubblici la possibilità, in relazione all’articolo 83 cit., di attivare da parte della stazione appaltante un soccorso “procedimentale”, nettamente distinto dal soccorso “istruttorio”, utile per risolvere dubbi riguardanti gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica, tramite l’acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente che non assumano carattere integrativo dell’offerta, ma che siano finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità. Una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell’offerta o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta.
• Consiglio di Stato, sezione III, 21 marzo 2022, n. 2003
PIANIFICAZIONE TERRITORIALE
Pianificazione territoriale - Strumento urbanistico - Planimetrie - Natura giuridica. (Costituzione, articolo 117)
Il Consiglio di Stato afferma, in punto di diritto, che le indicazioni grafiche contenute nelle planimetrie allegate allo strumento urbanistico hanno natura di prescrizioni precettive esclusivamente alla luce, e nei limiti, delle prescrizioni normative contenute nello stesso piano. La conseguenza è che la rappresentazione grafica di uno strumento urbanistico ne costituisce parte integrante solo se non si pone in contrasto con le sue prescrizioni normative. Le scelte di pianificazione urbanistica costituiscono esplicazione di potere tecnico-discrezionale della Pa e sono censurabili, in sede di sindacato giurisdizionale di legittimità, solo in presenza di figure sintomatiche di eccesso di potere per palese irragionevolezza ed illogicità. La classificazione dei suoli è una scelta frutto di complesse valutazioni tecniche e amministrative, riservate al livello politico; in tale ambito la posizione dei privati risulta recessiva rispetto alle determinazioni istituzionali, in quanto scelte di merito non sindacabili dal Giudice Amministrativo, salvo che non siano inficiate da arbitrarietà o irragionevolezza manifeste, ovvero da travisamento di fatti in ordine alle esigenze che si intendono nel concreto soddisfare, potendosi derogare a tali regole solo in presenza di situazioni di affidamento qualificato del privato a una specifica destinazione del suolo. Trattasi di sindacato giurisdizionale di carattere estrinseco, e limitato al riscontro di palesi elementi di illogicità ed irrazionalità apprezzabili ictu oculi, essendo ad esso estraneo l’apprezzamento della condivisibilità delle scelte, profilo già appartenente alla sfera del merito.
Il potere di pianificazione è considerato espressione di un potere ampio e funzionalizzato di «governo del territorio» discendente direttamente dalla indicazione prevista dall'articolo 117, III, Costituzione, che si esplica non solo nella individuazione delle destinazioni delle zone del territorio comunale e della disciplina della edificazione dei suoli, ma in tutte le modalità di utilizzo delle aree, nel quadro di rispetto e di positiva attuazione di valori costituzionalmente tutelati.
L’urbanistica, ed il correlativo esercizio del potere di pianificazione, non possono essere intesi, sul piano giuridico, solo come un coordinamento delle potenzialità edificatorie connesse al diritto di proprietà, così offrendone una visione affatto minimale, ma devono essere ricostruiti come intervento degli enti esponenziali sul proprio territorio, in funzione dello sviluppo complessivo ed armonico del medesimo.
• Consiglio di Stato, sezione II, 21 marzo 2022, n. 20 0 5
AUTOTUTELA
Autotutela - Esercizio del potere - Tutela giurisdizionale. (Legge 7 agosto 1990, n. 241, articoli 21 quinquies, 21-nonies)
In sentenza il Consiglio di Stato si sofferma, in punto di diritto, quanto all’esercizio del potere di autotutela sottolineando come costituisca principio generale quello a mente del quale l’esercizio di tale potere, in tutte le relative forme, costituisca ambito riservato alla discrezionalità dell'amministrativa, azionabile d'ufficio, e in riferimento al quale conseguentemente non sussiste in generale alcun obbligo di provvedere.
L’esercizio dell’autotutela costituisce, tradizionalmente, un potere coinvolgente il merito amministrativo, che si esercita previa valutazione delle ragioni di pubblico interesse, riservata alla Pubblica Amministrazione e in generale insindacabile da parte del Giudice. Quest'ultimo, invero, non può valutare se il diniego di autotutela sia stato bene o male esercitato perché, se ciò facesse, la conseguenza sarebbe un ordine, rivolto all'Amministrazione, di riesercizio del potere di autotutela secondo parametri fissati da lui, con illegittimo suo sconfinamento in un potere di merito riservato alla P.A..
Di conseguenza il diniego espresso di autotutela non è impugnabile per l'assorbente ragione che si tratta di atto espressione di un potere di apprezzamento d'interessi pubblici nel loro merito (opportunità, convenienza), su cui il Giudice Amministrativo non ha giurisdizione; solo nel caso in cui l'Amministrazione, sollecitata ad esercitare l'autotutela, adotti un provvedimento, quest’ultimo sarà impugnabile dalla parte eventualmente lesa dalla statuizione.
In termini estensivi della tutela, si è rilevato che, al più, in ordine alla sussistenza di un interesse legittimo nei confronti dell’esercizio del potere di autotutela e della legittimazione ad impugnare i provvedimenti che concludono negativamente iter procedimentali attivati per l’esercizio del medesimo potere di ritiro, in particolare in materia edilizia, l’estensione di sindacabilità dell’esito negativo del procedimento di autotutela va adeguato all’ambito proprio di valutazione del potere di ritiro, con la conseguente necessità di limitare l’ammissibilità della contestazione alla legittimità dell’atto di esercizio negativo del potere di autotutela, in specie relativamente alla verifica circa la sussistenza dei presupposti per l’esercizio di tale potere, ora dettati ex lege, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241 del 1990.
In difetto dell'impugnativa diretta del titolo edilizio, non può negarsi legittimazione e interesse alla impugnativa della determinazione negativa di ritiro, sebbene naturalmente condizionata dai limiti più stringenti propri della medesima e, quindi, dovendo il sindacato giurisdizionale di legittimità estrinsecarsi non già con la pienezza e ampiezza propria della cognizione diretta sulla legittimità del titolo edilizio, bensì nei soli e più stretti ambiti della valutazione della ampiezza e sufficienza della motivazione del diniego ed essenzialmente sulla sua logicità e congruenza.
• Consiglio di Stato, sezione VI, 21 marzo 2022, n. 2016
AMBIENTE
Ambiente - Valutazione di impatto ambientale - Opzione zero. (Dlgs 3 aprile 2006, n. 50, articolo 19)
IlConsiglio di Stato interviene in materia di valutazione di impatto ambientale (VIA) che permette alla P.A. di ricercare attivamente un bilanciamento fra gli interessi perseguiti con la realizzazione dell’opus, da un lato, e le contrapposte esigenze di preservazione (contenuta o, comunque, non eccessiva e sproporzionata incisione) del contesto ambientale lato sensu inteso, dall’altro (articoli 19 e seguenti Dlgs n. 152/2006 - Codice dell’ambiente ).
Attraverso la VIA l’amministrazione prende in considerazione tutte le evidenze ambientali rilevanti ai sensi del Codice dell’Ambiente, senza limitare l’analisi alla eventuale presenza di un bene oggetto di uno specifico vincolo, ben potendo la suddetta valutazione espandersi all’ambiente circostante oltre il ristretto perimetro del bene in questione.
Con particolare riferimento all’opzione zero deve rilevarsi che, nel caso di valutazione di fatti omissivi, genus a cui appartiene l'alternativa zero, la valutazione non può che avvenire considerando non tanto le conseguenze della inerzia, quanto le conseguenze del fatto opposto, ossia dell'attività antropica da autorizzare, ponendo così in luce pro e contro dell'azione e, di riflesso, della non azione.
Analizzare le conseguenze derivanti dall'attività antropica ponendole a confronto con lo status quo ante equivale, pertanto, a prendere in considerazione l'alternativa zero.
Lo statuto procedimentale della VIA assume poi carattere speciale in considerazione del suo peculiare oggetto: invero, lo scrutinio discrezionale circa il quomodo (e, prima ancora, circa la opzione zero) dell’incisione dell’assetto ambientale recata dal progetto viene svolto coram populo, al fine di rendere quanto più possibile democratica, partecipata e condivisa una scelta che, inevitabilmente, si ripercuote sulla vita quotidiana di tutti i soggetti (economici, sociali, collettivi, istituzionali) presenti sul territorio.
• Consiglio di Stato, sezione IV, 22 marzo 2022, n. 2062
PAESAGGIO
Paesaggio - Autorizzazione paesaggistica - Rinnovo. (Dlgs 22 gennaio 2004, n. 42, articolo 146)
Secondo quanto affermato in sentenza dal Consiglio di Stato la ragione legislativa (ex articolo 146 Dlgs n. 42/2001) che ha posto il limite di durata (cinque anni) dell’autorizzazione paesaggistica riposa nell’esigenza di consentire, all’autorità preposta, la verifica paesaggistica nel caso in cui l’interessato non abbia ancora concluso le opere progettate in quell’arco temporale, nel quale potrebbero essersi verificate sopravvenienze tali da giustificare una diversa valutazione paesaggistica.
L’amministrazione, in sede di valutazione della richiesta di rinnovo dell’autorizzazione paesaggistica, deve effettuare una nuova valutazione sulla compatibilità dell’opera non ancora ultimata, a permanente tutela degli interessi coinvolti e nella sua funzione immanente.
Il richiamato termine quinquennale di efficacia si riferisce esclusivamente all'autorizzazione paesaggistica chiesta e rilasciata per interventi ancora da realizzare e non al diniego del nulla osta in sanatoria che, nell'ordinamento, costituisce un istituto di natura eccezionale.
Tale termine decorre dal giorno in cui acquista efficacia il titolo edilizio eventualmente necessario per la realizzazione dell'intervento ed è posto in un'ottica di massima protezione del paesaggio, funzionale ad assicurare all'amministrazione deputata alla sua difesa la possibilità di esprimere una rinnovata ed autonoma valutazione sulla compatibilità dell'opera non ancora iniziata o ultimata, in chiave di permanente e più efficace tutela degli interessi paesaggisti, sicchè ciò che rileva è la mera decorrenza dei cinque anni e la data di rilascio.
• Consiglio di Stato, sezione VI, 22 marzo 2022, n. 2067
ATTIVITÀ EDILIZIA
Attività edilizia - Demolizione e ricostruzione- Nuova costruzione - Differenze. (Dpr 6 giugno 2001, n. 380, articolo 3; Dlgs 27 dicembre 2002, n. 301)
Osserva in sentenza il Consiglio di Stato come, in via generale, il criterio differenziale tra un intervento di demolizione e ricostruzione, da un lato, e una nuova costruzione, dall’altro lato, sia costituito dall’assenza di variazioni del volume, dell’altezza o della sagoma dell’edificio, per cui, in assenza di tali indefettibili e precise condizioni si deve configurare l’intervento come una nuova costruzione, da assoggettarsi alle regole proprie della corrispondente attività edilizia.
Tali criteri hanno un ancora maggiore pregio interpretativo a seguito dell'ampliamento della categoria della demolizione e ricostruzione operata dal Dlgsn. 301/2002 in quanto, poiché non vi è più il limite della “fedele ricostruzione”, si richiede la conservazione delle caratteristiche fondamentali dell’edificio preesistente nel senso che debbono essere presenti gli elementi fondamentali, in particolare per la sagoma e i volumi, ragion per cui la ristrutturazione edilizia, per essere tale e non finire per coincidere con la nuova costruzione, deve conservare le caratteristiche fondamentali dell'edificio preesistente e la successiva ricostruzione dell’edificio deve riprodurre le precedenti linee fondamentali quanto a sagoma, superfici e volumi.
E così, alla luce delle modifiche normative intervenute nel 2002, il concetto di ristrutturazione edilizia (articolo 3, I, lett. d, D.P.R. n. 380/2001) comprende la demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria e sagoma, nel senso che debbano essere rispettate quantomeno le "linee essenziali" della sagoma.
È così necessaria l'identità della complessiva volumetria del fabbricato e, per l'area di sedime, il fabbricato deve occupare la stessa area e sorgere sulla stessa superficie utilizzata dal precedente senza compromettere un territorio diverso, coerentemente con la ratio di recupero del patrimonio esistente.
• Consiglio di Stato, sezione IV, 23 marzo 2022, n. 2106
IMMOBILI ABUSIVI
Immobili abusivi - Opere aggiuntive - Disciplina giuridica. (Legge 28 febbraio 1985, n. 47, articolo 35; Dpr 6 giugno 2001, n. 380, articolo 3)
Secondo il Consiglio di Stato quando si è in presenza di manufatti abusivi, non sanati né condonati, gli interventi ulteriori (pur se riconducibili, nella loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria, della ristrutturazione o della costruzione di opere costituenti pertinenze urbanistiche), ripetono le caratteristiche d'illiceità dell'opera abusiva cui ineriscono strutturalmente, giacché la presentazione della domanda di condono non autorizza l'interessato a completare ad libitum e men che mai a trasformare o ampliare i manufatti oggetto di siffatta richiesta, stante la permanenza dell'illecito fino alla sanatoria.
Ne consegue l'impossibilità della prosecuzione dei lavori abusivi a completamento di opere che, fino al momento d'eventuali sanatorie, sono e restano comunque illecite, donde l'obbligo del Comune di ordinarne la demolizione, tranne che tal prosecuzione avvenga nel rispetto delle procedure poste dall'articolo 35 della L. 28 febbraio 1985, n. 47, ancora applicabile grazie ai rinvii operati dalla successiva legislazione condonistica e che, a queste condizioni, non esclude la definizione del condono.
Affinché dunque gli interventi edilizi declinati dall’articolo 3 D.P.R. n. 380/2001 possano essere lecitamente realizzati, occorre, non soltanto il possesso del relativo titolo edilizio (ove prescritto), ma anche la loro afferenza ad immobili non abusivi, tenuto conto che altrimenti le opere aggiuntive parteciperebbero comunque delle stesse caratteristiche di abusività dell’opera principale.
• Consiglio di Stato, sezione VI, 25 marzo 2022, n. 2171
SANATORIA EDILIZIA
Sanatoria edilizia - Istanza - Effetti. (Dpr 6 giugno 2001, n. 380, articolo 36)
Auto riguardo alla vicenda sottoposta al suo giudizio (sintetizzabile nella disposta demolizione di alcune opere edilizie abusive) l’adito G.A. di Milano afferma il principio di diritto secondo cui la presentazione di una domanda di rilascio di permesso di costruire in sanatoria (ex articolo 36 D.P.R. n. 380 del 2001) produce l’effetto di rendere inefficace l’ordinanza di demolizione delle opere abusive e, quindi, improcedibile l’impugnazione della stessa per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione.
Secondo il Tribunale il riesame dell’abusività dell’opera provocato dalla predetta istanza di sanatoria comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (esplicito od implicito, di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio con la conseguenza che, nell’ipotesi di rigetto dell’istanza, l’Amministrazione è tenuta ad adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio così assegnando un nuovo termine per adempiere. Altra giurisprudenza, ponendo l’accento sul fatto che ragioni di economicità e coerenza dell’azione amministrativa portano a ritenere inevitabile solo una sospensione temporanea dell’esecuzione del provvedimento demolitorio (per il tempo strettamente necessario alla definizione, anche solo tacita, del procedimento di sanatoria), sottolinea che non vi è ragione di ritenere che il mancato accoglimento dell’istanza ex articolo 36 ne imponga poi la successiva riadozione, con ciò consentendo al privato, destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, intrinseco nella mera presentazione di una domanda, finanche pretestuosa, quel medesimo provvedimento. In ogni caso, la regola generale per la definizione del procedimento di sanatoria è la sua conclusione in sessanta giorni, termine entro il quale il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale deve pronunciarsi con adeguata motivazione, altrimenti la richiesta si intende rifiutata.
Il silenzio dell’Amministrazione sulla istanza di accertamento di conformità di cui all’articolo 36 cit. ha un valore legale tipico di rigetto e cioè costituisce una ipotesi di silenzio significativo al quale vengono collegati gli effetti di un provvedimento esplicito di diniego.
• Tar Lombardia, Milano, sezione II, 23 marzo 2022, n. 659
CONCORSI PUBBLICI
Concorsi pubblici - Prove - Punteggio numerico – Legittimità. (Legge 7 agosto 1990 n. 241, articolo 3)
I criteri di valutazione delle prove di una selezione pubblica - ambito nel quale interviene il Tar Roma - possono essere fissati direttamente dal bando, oppure rimessi alla discrezionalità della Commissione esaminatrice, con l'unico vincolo tassativo costituito dal fatto che, in tale ultimo caso, essi siano fissati prima dell'avvio delle operazioni valutative, e ciò a garanzia dei principi di trasparenza e di imparzialità dell'azione amministrativa.
La predeterminazione dei relativi criteri in un momento antecedente alla valutazione delle prove è volta ad evitare che l'attribuzione del punteggio per i titoli stessi possa essere condizionata dalla previa conoscenza del risultato delle prove precedenti, calibrando i punteggi da attribuire ai singoli candidati.
Sempre in ambito concorsuale il punteggio numerico assegnato alle prove (scritte od orali) è di per sé idoneo a sorreggere l’obbligo di motivazione richiesto dall’articolo 3 L. n. 241/1990 nel momento in cui siano stati previamente determinati adeguati criteri di valutazione, essendo in tal modo permesso ricostruire ab externo la motivazione del giudizio.
La motivazione numerica, invero, risponde ad un chiaro principio di economicità della valutazione in quanto il voto numerico esprime e sintetizza il giudizio tecnico discrezionale della commissione in relazione ad ogni singolo elaborato ed alla stregua dei parametri generali predeterminati del giudizio, contenendo così in sé la motivazione senza che siano necessarie ulteriori spiegazioni, ed assicura la necessaria chiarezza e graduazione delle valutazioni compiute dalla commissione nell’ambito del punteggio disponibile e del potere amministrativo da essa esercitato.
La motivazione espressa numericamente, oltre a rispondere ad un (evidente) principio di economicità amministrativa di valutazione, assicura la necessaria chiarezza e graduazione delle valutazioni compiute dalla commissione nell’ambito del punteggio disponibile e del potere amministrativo da essa esercitato senza che necessiti, ai fini della legittimità dei verbali di correzione e dei conseguenti giudizi, l’apposizione di glosse, segni grafici o indicazioni di qualsivoglia tipo sugli elaborati in relazione agli eventuali errori commessi.
Inoltre, le valutazioni espresse dalle Commissioni di esame nei pubblici concorsi non sono sindacabili dal giudice amministrativo nel merito del contenuto del giudizio reso, ma unicamente sotto il profilo della legittimità, in caso di illogicità manifesta o travisamento di fatti, o di contraddittorietà ictu oculi rilevabile; ne consegue che il giudicante non può ingerirsi negli ambiti riservati alla discrezionalità tecnica dell’organo valutatore (e quindi sostituire il proprio giudizio a quello della Commissione), se non nei casi in cui il giudizio si appalesi viziato sotto il profilo della logicità.
• Tar Lazio, Roma, sezione III bis, 23 marzo 2022, n. 3290
CONTRIBUTI PUBBLICI
Contributi pubblici - Controversie – Giurisdizione.
Osserva in sentenza l’adito G.A. di Palermo come sussista la giurisdizione dell'Autorità Giudiziaria Ordinaria in ordine alle controversie originate dalla revoca di un contributo pubblico (statale), sia, in generale, quando il finanziamento è riconosciuto direttamente dalla legge ed alla Pubblica Amministrazione è demandato solo il compito di verificare l'effettiva esistenza dei presupposti per la sua concessione, senza alcuno spazio discrezionale in ordine all'an, al quid ed al quomodo dell'erogazione, sia, in particolare, quando la revoca discenda dall'accertamento di un inadempimento (da parte del fruitore) delle condizioni stabilite in sede di erogazione o comunque dalla legge stessa, nonché nel caso di sviamento dei fondi acquisiti rispetto al programma finanziato.
Sussiste, invece, la giurisdizione del Giudice Amministrativo in ordine alle controversie sulla revoca del contributo, quando occorra sindacare il corretto esercizio della ponderazione comparativa degli interessi in sede di attribuzione del beneficio o in relazione a mutamenti intervenuti e nel prosieguo e, quindi, quando il giudizio riguardi una fase procedimentale precedente al provvedimento discrezionale attributivo del beneficio oppure quando, successivamente alla concessione, l'atto sia stato annullato o revocato per illegittimità o per contrasto iniziale con il pubblico interesse, ma non per inadempienze del beneficiario.
E cioè a dire, sempre secondo quanto afferma il Tar Palermo (che sul punto si riporta ad un consolidato orientamento giurisprudenziale), in materia di contributi e sovvenzioni pubbliche, il riparto di giurisdizione tra Giudice Ordinario e Giudice Amministrativo si basa sulla natura della situazione soggettiva azionata: Autorità Giudiziaria Ordinaria in caso di lesione di un diritto soggettivo; Autorità Giudiziaria Amministrativa in caso di lesione di un interesse legittimo.
• Tar Sicilia, Palermo, sezione I, 24 marzo 2022, n. 1028