Il danno di massa nasce quando una medesima condotta genera una pluralità di pregiudizi individuali, spesso di importo contenuto, ma complessivamente rilevanti.
Il punto critico è noto. Quando il valore della singola pretesa è modesto, l’azione individuale diventa spesso priva di un incentivo razionale ad agire, perché tempi, costi e alea del giudizio superano il possibile beneficio. Si crea così uno scarto tra esistenza del diritto e sua effettiva azionabilità. È in questo spazio che si colloca la funzione della tutela collettiva.
In questo contesto, il compenso premiale previsto per l’avvocato del proponente nella class action riformata rappresenta un incentivo utile, ma concretamente non sufficiente, là dove i costi connessi alle consulenze tecniche e alla gestione della platea dei danneggiati sono spesso ben più ingenti (problema che emerge con particolare chiarezza nel private enforcement antitrust). È qui che il tema del finanziamento della lite diventa centrale.
L’intervento di un operatore finanziario professionale consente di trasferire su un soggetto specializzato il peso economico della lite — spese legali, consulenze tecniche e rischio di soccombenza — in cambio di una partecipazione all’eventuale risultato utile. In questa prospettiva, il litigation funding non si esaurisce in una mera operazione finanziaria, ma è uno strumento a salvaguardia dell’effettività della tutela giurisdizionale, permettendo l’esercizio di pretese fondate. La selezione preventiva compiuta dal finanziatore, fondata su solidità giuridica della domanda, consistenza della prova, quantificazione del danno, solvibilità della controparte e qualità del collegio difensivo, svolge indirettamente una funzione deflattiva del contenzioso, permettendo di concentrare le risorse (anche quelle del sistema giustizia) sulle posizioni prima facie maggiormente fondate.
Un ruolo crescente può essere svolto, tra l’altro, dalla cessione dei crediti risarcitori, in quanto muove dalla distinzione tra la natura personale dell’interesse leso e la natura patrimoniale del diritto al risarcimento. Fin dal 2013, la S.C. ha chiarito che anche quando l’illecito incide su beni della persona o su interessi non patrimoniali, il relativo credito assume una autonoma dimensione patrimoniale.
In questa prospettiva, gli strumenti previsti dalla legge n. 130/1999 rispondono all’esigenza di trasformare una pluralità di crediti frammentati, in un portafoglio unitario, segregato e finanziabile. I danneggiati cedono il proprio credito a una società veicolo, che ne concentra la titolarità e agisce in nome proprio, in un giudizio ordinario di cognizione, per far valere l’insieme delle pretese acquistate. Il rendimento dell’operazione deriva dalla differenza tra il prezzo di acquisto dei crediti — normalmente parametrato al rischio, ai tempi e ai costi del recupero — e quanto sarà effettivamente ottenuto all’esito della controversia.
La direttrice è, dunque, evolutiva. Nei danni di massa, l’effettività della tutela dipende sempre più dalla capacità dell’ordinamento di combinare gli strumenti processuali con strumenti di finanziamento, aggregazione e gestione del rischio.
Azione di classe, litigation funding e cartolarizzazione dei crediti risarcitori possono così concorrere a una medesima funzione: rendere azionabili pretese che, nella loro dimensione individuale, resterebbero economicamente inerti.
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*Prof Giorgio Afferni, Avv. Lavinia Florimo – Studio DELEX