Diritto all’oblio e oblio oncologico, la normativa vigente e gli effetti penalmente rilevanti

L’attuale sistema di diffusione di notizie di dati e condizioni personali di persone e personaggi (alle volte anche noti ed illustri) stimola la riflessione e il dibattito sulla spinosa tematica del diritto all’oblio.

Diritto che merita essere studiato attraverso tre diversi profili di analisi.

Il primo si incentra sul diritto all’oblio in sé, come prospettiva generale di osservazione, nonché sui connessi parametri costituzionali, convenzionali, e sovranazionali, rappresentati dagli artt. 2, 3, 15 Cost., 8, 9 CEDU, 7,8 CDFUE, 16 TFUE, 17 GDPR. Il secondo attiene alla difficile gestazione del diritto all’oblio oncologico, in ambito europeo e interno; un ultimo, ma essenziale, profilo d’analisi riguarda i riflessi concreti connessi all’introduzione di tale diritto, sia in relazione ai risvolti diretti, positivamente sanciti, sia in relazione ai risvolti indiretti, desumibili in via interpretativa.

In una prospettiva generale, si può affermare che il diritto all’oblio, oltre a declinarsi quale derivato del diritto della personalità, presenta rispetto al diritto alla riservatezza (artt. 2 Cost., 8, 9 CEDU), un evidente collegamento anche al diritto di cronaca (artt. 2, 3, 21 Cost., 10 CEDU), dal momento che le due prerogative risultano connesse in coppia dialettica.

Se si adotta tale impostazione, che implica la considerazione dei limiti esterni del diritto di cronaca (in particolare, i criteri di verità e pertinenza), assume allora un ruolo centrale, con specifico riferimento al diritto all’oblio, il dato della “attualità” della notizia (Cass., 9.4.1998, n. 3679). In ragione dell’interferenza con il diritto di cronaca, e del relativo bilanciamento d’interessi, emerge infatti come la garanzia dell’oblio si sostanzi nel diritto ad impedire la diffusione (o ripubblicazione) di un evento del passato, a condizione che difettino fatti nuovi tali per cui la notizia ritorni di attualità, cioè di interesse pubblico, ovvero che si tratti di una notizia diventata “falsa” in quanto non aggiornata (Cass. SU n. 19681/2019).

In altri termini, il diritto all’oblio, da cui prende le mosse il c.d. oblio oncologico, è un concetto condizionato dall’ampiezza del diritto di cronaca. E i limiti esterni di quest’ultimo, in particolare i canoni di verità e pertinenza, si atteggiano in modo peculiare in rapporto alla tematica dell’oblio. Essi, infatti, si declinano nel senso della necessità di una perdurante apprezzabile utilità sociale, anche in ragione di fatti sopravvenuti, e della non sopravvenuta falsità della notizia: la mancanza di tali condizioni implica la prevalenza del diritto all’oblio.

Quanto poi al contenuto del diritto all’oblio, esso si manifesta in tre diverse situazioni (sorgono “ tre diverse situazioni di oblio ”). La prima è quella di chi desidera impedire la ripubblicazione di notizie su vicende, in passato legittimamente diffuse. La seconda è quella di chi intende ottenere la cancellazione della notizia pubblicata tempo prima del contesto attuale. L’ultima è quella di chi intende ottenere la cancellazione dei dati.

Quid iuris in merito al c.d. oblio oncologico?

Sul punto, è opportuno evidenziare anzitutto i caratteri distintivi di tale fattispecie giuridica, individuandone il fondamento, le fonti, interne ed esterne, nonché il procedimento di gestazione nell’ordinamento nazionale fino ad tentare di individuarne la definizione, i contenuti, le finalità.

In relazione ai caratteri distintivi del c.d. diritto all’oblio oncologico, essi risultano connessi a quelli, già sopra indicati, propri del più generale diritto all’oblio. Si è infatti osservato come il diritto alla privacy storica, cioè il diritto all’oblio, assuma “un carattere di pervasività dell’intero ordinamento, non limitato solo al campo della cronaca, ma esteso a qualsiasi settore in cui l’identità personale e il trattamento dei dati risalenti nel tempo si fondono in un’unica situazione giuridica soggettiva”.

Ciò significa che il diritto al c.d. oblio oncologico non rappresenta altro che un aspetto particolare del più generale diritto all’oblio. I riferimenti normativi posti a fondamento del primo, quindi, sono i medesimi del secondo e sono rappresentati, in particolare, dagli artt. 2, Cost., 8, 9 CEDU, 7,8 CDFUE, 16 TFUE, 17 GDPR. Questi ultimi, tuttavia, in relazione al diritto al c.d. oblio oncologico, risultano integrati da parametri ulteriori e diversi.

Il “ diritto ad essere medicalmente dimenticati ”, infatti, ha un ancoraggio anche nelle garanzie poste a tutela dell’eguaglianza, della salute e dei consumatori (artt. 3, 32 Cost.; artt. 21, 35 e 38 CDFUE) , essendo esso diretto, principalmente, a evitare che le persone guarite da una patologia oncologica corrano il forte rischio di essere penalizzate nell’accesso ai servizi bancari, finanziari e assicurativi ovvero nelle procedure d’adozione. Pertanto, sebbene tra il diritto all’oblio e il diritto al c.d. oblio oncologico vi sia certamente uno stretto legame, vi sono però anche dei caratteri distintivi, sia nel fondamento sia nei contenuti.

L’evidenziata distinzione di ratio e contenutistica emerge chiaramente dall’analisi dei contenuti della disciplina introdotta con la l. 7 dicembre 2023, n. 193.

L’art. 1, co. 2, infatti, definisce il diritto all’oblio c.d. oncologico come il diritto “delle persone guarite da una patologia oncologica di non fornire informazioni né subire indagini in merito alla propria pregressa condizione patologica, nei casi di cui alla presente legge”. Gli articoli successivi, poi, affermano che il presupposto fondamentale del riconoscimento del diritto in esame è che siano trascorsi (almeno) dieci anni dalla conclusione del trattamento attivo della patologia, in assenza di recidive o ricadute, ridotti a cinque anni nel caso in cui la malattia sia insorta prima del compimento del ventunesimo anno di età.

Anche il sopra indicato ancoraggio del diritto al c.d. oblio oncologico nei parametri riferiti all’eguaglianza sostanziale e alla tutela dei consumatori trova un evidente riscontro nel testo della l. 7 dicembre 2023, n. 193.

Ciò in quanto, al fine di evitare che i c.d. cancer survivors , dopo avere su richiesta fornito informazioni circa la loro pregressa condizione patologica, si vedano negare l’apertura o il mantenimento di un’assicurazione sanitaria per malattia o di una polizza vita, oppure si vedano imporre oneri, garanzie accessorie e/o condizioni particolarmente gravose, la disciplina in esame prevede, all’art. 2, che:
a) all’ex paziente oncologico, qui considerato nella sua veste di consumatore, non possono essere richieste informazioni relative alla sua patologia pregressa, né le stesse possono essere ottenute da fonti diverse;

b) di questa prerogativa egli deve essere adeguatamente informato, in sede precontrattuale così come in caso di rinnovo del contratto, da istituti di credito, imprese assicurative e intermediari bancari e assicurativi;

c) laddove siano disponibili, le informazioni non possono comunque essere impiegate nella valutazione del rischio dell’operazione o della solvibilità della persona cui si riferiscono;

d) non possono essere altresì applicati al contraente limiti, costi e oneri aggiuntivi né trattamenti diversi da quelli generalmente previsti;

e) a banche, istituti di credito, imprese assicurative e intermediari bancari e assicurativi è fatto divieto di richiedere l’effettuazione di visite mediche di controllo.

La maggior ampiezza, quanto ai parametri costituzionali coinvolti, del diritto all’oblio oncologico, trova riscontro anche nel riferimento positivo alle procedure per l’adozione dei minori.

Anche in tal caso opera il principio del bilanciamento; se da un lato è giusto garantire l’interesse superiore del minore ad avere una famiglia - nell’ottica assistenziale dell’istituto dell’adozione - allora ancor di più vale quanto prevede la l. 196/2023 che, al fine di impedire che i c.d. cancer survivors vengano discriminati irragionevolmente nelle procedure di adozione, introduce nella legge sull’adozione una nuova previsione tesa ad escludere le informazioni sulle patologie oncologiche, per le quali siano maturate le condizioni per il riconoscimento dell’oblio oncologico, dall’oggetto delle indagini sulla salute degli adottanti svolte dal Tribunale per i minorenni. Ciò conferma ulteriormente il collegamento del diritto al c.d. oblio oncologico con parametri costituzionali/convenzionali ulteriori rispetto a quelli inerenti al diritto all’oblio.

Così delineati il fondamento, i riferimenti costituzionali, convenzionali e sovranazionali, i caratteri comuni e distintivi rispetto al diritto all’oblio nonché i principali contenuti del diritto al c.d. oblio oncologico, è ora opportuno richiamare il processo di gestazione di tale garanzia nell’ordinamento interno.

Sul punto, va evidenziato come il diritto in esame abbia avuto ingresso, in un primo momento, in numerosi ordinamenti europei, come Francia (legge n. 2016-41), Belgio (legge C- 2019/40.839, ispirata alla normativa francese), Lussemburgo, Olanda, Portogallo (legge n. 75 del 18 novembre 2021) e Romania (legge n. 200/2022, che ha integrato la Legge sui Diritti del Paziente n. 46/2003, in vigore dall’8 settembre 2022); solo in un secondo momento, esso ha avuto ingresso nell’ordinamento nazionale, all’esito di una complessa gestazione, passata attraverso una lunga serie di disegni di legge . Questi ultimi sono poi confluiti in un testo unificato e, infine, nella l. 7 dicembre 2023, n. 193 . Il diritto al c.d. oblio oncologico, così, è stato positivizzato nell’ambito delle fonti interne; continuano invece a mancare, a livello sovranazionale, fonti di diritto derivato volte a garantirne una armonizzazione europea .

La concreta (ir-) rilevanza penale delle condotte (omissive) dei c.d. cancer survivors, tra atipicità formale e diritto scriminante.

Il profilo oggetto d’approfondimento non coinvolge tanto e soltanto gli effetti diretti, espressamente previsti dalla l. 7 dicembre 2023, n. 193, quanto gli effetti indiretti, ricostruibili in via interpretativa. L’analisi, quindi, non verte direttamente sulle regole di comportamento introdotte dall’art. 2, co. 2, 3 e 4, l. n. 196 né sulle regole di validità (le c.d. nullità di protezione) di cui all’art. 2, co. 7; essa è invece incentrata sui riflessi che tali innovazioni possono produrre in settori diversi dell’ordinamento. In tale prospettiva, si intende verificare se l’innovazione normativa, mediante l’introduzione di specifiche regole di comportamento, possa riflettersi anche sull’area del penalmente rilevante, in particolare con riferimento alle fattispecie incriminatrici di cui agli artt. 640, 642 c.p.

Il profilo di analisi appena indicato, concernente gli effetti indiretti dell’innovazione normativa, coinvolge indistintamente entrambe le fattispecie delittuose. I due reati, infatti, si pongono in rapporto di specialità unilaterale, presentando la frode assicurativa (di cui all’art. 640 co. 2 c.p.) degli elementi di specificazione rispetto alla truffa, tesi a qualificare sia l’elemento oggettivo (la qualifica soggettiva: occorre la qualità di contraente; la condotta; i particolari artifici/raggiri) sia l’elemento psicologico (il dolo specifico).

Ciò significa che eventuali riflessi indiretti del diritto al c.d. oblio oncologico non possono che coinvolgere entrambi i reati. Rispetto ad entrambe le fattispecie incriminatrici astratte, dunque, è opportuno capire se la precisazione normativa di specifici doveri comportamentali abbia o meno inciso sull’area del penalmente rilevante (in astratto e in concreto).

In tal senso, l’interrogativo che è anzitutto opportuno porsi attiene alla perdurante rilevanza penale di determinate condotte di artifizio/raggiro.

Il quesito, in particolare, inerisce alle condotte di menzogna, di silenzio maliziosamente serbato ovvero di falso eventualmente tenute dal c.d. cancer survivor , in sede di trattative precontrattuali, circa le circostanze, certamente influenti/determinanti, relative alla salute: ci si domanda se queste condotte, sino a oggi ritenute sussumibili (benché anche omissive) nell’ambito applicativo della truffa ovvero del reato ex art. 642 c.p, siano attualmente ancora penalmente rilevanti. È un interrogativo che non concerne i confini di tipicità di tali fattispecie astratte, rimasti invariati, bensì la loro applicabilità a determinati fatti concreti . Sul punto, la soluzione è positiva, nel senso che può affermarsi che l’introduzione della specifica disciplina comportamentale di cui alla l. n. 193/2023 abbia determinato l’esclusione della concreta rilevanza di tali condotte.

Infatti, sino ad oggi, la tipicità di tali condotte (anche omissive) è stata sostenuta sia tramite l’assunto dell’esistenza di una posizione di garanzia ex artt. 1337,1338,1375 c.c., sia sulla complessiva significatività (attiva), nel concreto contesto contrattuale, del silenzio; entrambi gli assunti, tuttavia, nell’ambito in esame, non sembrano più sostenibili alla luce dei nuovi doveri comportamentali.

Questi ultimi, laddove sanciscono il diritto, in sede precontrattuale, di non fornire determinate informazioni sul proprio stato di salute, comprimono il dovere comportamentale ex artt. 1337, 1338, 1375 c.c. ed escludono, così, in concreto, sia la posizione di garanzia, sia la significatività e fraudolenza “da contesto” del silenzio, come pure delle informazioni documentali inerenti al contratto di assicurazione (rilevanti ai fini dell’art. 642 c.p.).

Sempre nella prospettiva di verificare l’eventuale incidenza della l. n. 193/2023 in ordine all’area del penalmente rilevante, un ulteriore quesito attiene all’antigiuridicità. Occorre infatti interrogarsi, in via subordinata rispetto all’interrogativo sopra posto (concernente in radice la effettiva sussumibilità delle condotte di menzogna/silenzio del c.d. cancer survivor in sede precontrattuale), se l’eventuale menzogna/silenzio/falsità documentale realizzata in occasione dell’accesso ai servizi finanziari/bancari/assicurativo, ove riferita ai dati sanitari storici in esame, possa o meno essere ritenuta quale esercizio di un diritto scriminante. Sul punto, la soluzione sembra essere positiva, potendosi ritenere che la l. 193/2023 sia riferita a un diritto che, in quanto ancorato al più generale diritto all’oblio, abbia natura scriminante, da bilanciare con altri valori in contrasto. Può sostenersi cioè che il diritto al c.d. oblio oncologico, partecipando della stessa natura del diritto all’oblio, della cui portata scriminante, anche prevalente rispetto al diritto di cronaca, non si dubita, sia idoneo a determinare l’operatività dell’art. 51 c.p.

Conseguentemente, a prescindere dalla loro suindicata atipicità in radice , le eventuali condotte di menzogna, falso o silenzio tenute dai c.d. cancer survivors in sede di accesso ai servizi bancari, assicurativi o finanziari, se riferite ai dati sanitari indicati e se rispettose dei limiti interni stabiliti dalla l. n. 193/2023, risultano comunque scriminate.

Oltre agli effetti indiretti sin qui evidenziati, concernenti l’applicabilità degli artt. 640, 642 c.p., la l. 193/2023 sembra poter svolgere un ruolo indiretto anche nell’ambito del reato di diffamazione. Essa, infatti, aggiunge un ulteriore elemento di valutazione da considerare nell’ambito del giudizio di bilanciamento con il diritto di cronaca, conferendo un particolare peso, in termini di prevalenza, al diritto alla riservatezza. Ciò in quanto la rilevanza di quest’ultimo, nonché del connesso bene “finale” rappresentato dalla reputazione, in materia di privacy storica dei dati sanitari, è ora positivamente sancita dall’innovazione normativa in esame.

Non sappiamo oggi cosa aspettarci, in chiave prospettica e positiva, quando i cancer survivors riguarderanno, con luce diversa i propri dati e le notizie attinenti al proprio stato di salute domani. Il diritto opera nel presente, anche se l’attenzione è rivolta sempre anche al futuro e oltre.

Tuttavia, ciò che resta di questa riflessione è che il diritto al c.d. oblio oncologico è parte di una situazione giuridica soggettiva più ampia, rappresentata dal diritto all’oblio, rispetto alla quale, da un lato, condivide i principali riferimenti costituzionali/convenzionali, dall’altro, coinvolge parametri ulteriori. Non vi è dubbio che gli effetti connessi all’introduzione della disciplina sull’oblio oncologico non si limitano a quelli direttamente previsti dal testo normativo ma si riflettono, indirettamente, anche sull’area del penalmente rilevante. Quest’ultima risulta in concreto ridotta, evidentemente in ragione dell’impossibilità di sussumere nelle (invariate) fattispecie incriminatrici in esame le eventuali condotte di silenzio/menzogna dei c.d. cancer survivors. Tale assunto priva di interesse concreto la parallela questione della natura scriminante del diritto al c.d. oblio oncologico, alla quale può comunque fornirsi una soluzione positiva, data l’omogeneità di natura e fondamento rispetto al, più generale, diritto all’oblio.