Nelle procedure di evidenza pubblica, la clausola della lex specialis che richiede, a pena di esclusione, una specifica modalità di formulazione dell'offerta vincola in modo cogente i concorrenti e la stazione appaltante, sicché la sua violazione comporta l'automatica esclusione e non può essere superata in base ai principi del risultato o del favor partecipationis, né mediante interpretazioni integrative in assenza di ambiguità del dato letterale. Così il Cds con la sentenza 4753/2026.
LA MASSIMA
Appalti - Appalti pubblici - Gara - Lex specialis - Offerta - Modalità - Esclusione - Legittimità - Natura - Tassatività delle cause di esclusione - Inapplicabilità.
Nelle procedure di evidenza pubblica, la clausola della lex specialis che richiede, a pena di esclusione, una specifica modalità di formulazione dell'offerta vincola in modo cogente i concorrenti e la stazione appaltante, sicché la sua violazione comporta l'automatica esclusione e non può essere superata in base ai principi del risultato o del favor partecipationis, né mediante interpretazioni integrative in assenza di ambiguità del dato letterale. È quindi legittima l'esclusione dell'operatore economico che indichi l'offerta economica in valore assoluto anziché mediante ribasso percentuale, quando la lex specialis prescriva tale modalità a pena di esclusione, non essendo le due forme equivalenti né potendo il ribasso essere ricostruito tramite operazioni matematiche. Da un lato, la modalità di espressione dell'offerta economica prescritta dalla lex specialis integra un vincolo contenutistico essenziale, sicché l'offerta che non rispetti tali modalità deve considerarsi inefficace ai fini della partecipazione alla gara, analogamente all'accettazione resa in forma diversa da quella richiesta dal proponente, ai sensi dell'articolo 1326, comma 3, Cc. Dall'altro lato il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all'articolo 10, comma 2, del Dlgs 31 marzo 2023 n. 36 riguarda le condizioni soggettive di partecipazione e non si estende alle prescrizioni della lex specialis relative alle modalità di presentazione dell'offerta, rispetto alle quali la stazione appaltante può imporre vincoli formali anche a pena di esclusione.
La disciplina degli appalti e la relativa interpretazione non consentono alcuna distrazione. Pur dinanzi a un apparente chiaro testo codicistico, torna a fare capolino nelle aule di giustizia il rigore delle clausole dettate dalle stazioni appaltanti nelle regole di gara come “a pena di esclusione”.
L'importanza della decisione
Dinanzi ad una norma quale l'art. 10 d.lgs. 36 del 2023 che, come espresso dalla stessa relazione illustrativa al codice, "comporta - stavolta con valenza precettiva e non programmatica - il divieto...
