Il principio di “invarianza” e l’immodificabilita’ della graduatoria
Nota a TAR LOMBARDIA - Milano, Sez. IV, Sentenza 30 settembre 2024, n. 2521
BREVE DESCRIZIONE DEL CASO
Nel mese di ottobre 2023, la Provincia di Como indiceva, per conto del Comune di Solbiate con Cagno, una procedura aperta per l’affidamento del servizio di igiene urbana, raccolta e trasporto dei rifiuti, pulizia strade comunali e gestione dei centri comunali di raccolta rifiuti, da aggiudicarsi sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (miglior rapporto qualità/prezzo), ai sensi dell’art. 108, c. 2, lett. a), d.lgs. n. 36/23.
A seguito dello svolgimento delle operazioni di gara, nel febbraio del 2024, la Provincia di Como provvedeva alla formulazione e successiva approvazione della graduatoria nonché all’adozione del provvedimento di aggiudicazione.
Tale provvedimento veniva impugnato dall’operatore economico terzo graduato con motivi di censura riferiti e rivolti esclusivamente a contestare l’ammissibilità dell’offerta della società aggiudicataria e non anche preordinati alla rinnovazione della procedura di gara. E ciò in quanto – secondo la ricostruzione della ricorrente – l’esclusione dell’aggiudicataria avrebbe dovuto comportare non il mero scorrimento della graduatoria già formata ma un “ricalcolo” dei punteggi attribuiti ai restanti concorrenti, consentendo conseguentemente a detto operatore economico – in applicazione della formula della lex specialis di gara dettata per l’attribuzione del punteggio all’offerta economica – di posizionarsi al primo posto della graduatoria, superando la seconda classificata.
LA DECISIONE DEL TAR LOMBARDIA
Il Collegio ha ritenuto inammissibile il ricorso per carenza di interesse poiché – in forza di quanto previsto dal disciplinare di gara e del principio di invarianza previsto all’art. 108, c. 12, d.lg. n. 36/23 (e in precedenza dall’articolo 95, c. 15, d.lg. n. 50/16) –, in caso di accoglimento dello stesso, dalla esclusione dalla gara dell’aggiudicataria avrebbe potuto conseguire solo lo scorrimento della graduatoria e l’aggiudicazione all’operatore economico già classificatosi secondo.
In particolare, secondo il giudice amministrativo:
- la ratio del principio di invarianza risiede nella volontà di neutralizzare, sul piano procedimentale, il rilievo di tutti gli avvenimenti che seguono la fase di verifica preliminare delle offerte, allo scopo di sterilizzare «l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara» (Cons. Stato, sez. V, 2/9/19, n. 6013);
- detto meccanismo di “cristallizzazione” delle medie – in conformità a quanto chiarito da un orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9/7/19, n. 4789, id., 6/4/20, n. 2257) – trova applicazione anche nelle ipotesi di criteri rimessi alla valutazione discrezionale della commissione valutatrice, come nel caso della “offerta economicamente più vantaggiosa”, ogni qual volta la formazione della graduatoria medesima sia influenzata dal meccanismo di “normalizzazione” del punteggio ottenuto da ciascun operatore economico concorrente, attraverso il confronto parametrico con quello della migliore offerta, che è alterato dalla variazione della platea dei concorrenti da confrontare attraverso la rideterminazione di valori medi;
- la regola della “cristallizzazione delle medie” è, quindi, destinata ad operare in relazione non solo ai (meri) fini della individuazione della soglia di anomalia, ma anche ai fini del divieto di regressione procedimentale, che implica l’immodificabilità della graduatoria anche a seguito della esclusione di uno o più degli operatori economici concorrenti la cui offerta era stata tenuta in considerazione nella formulazione dei punteggi.
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*A cura degli Avv.ti Luca Guffanti e Carmela Curella, avvocati di SZA Studio Legale
