Il ricorso all'avvalimento nelle opportunità del PNRR: tipologie e cautele

Il PNRR, con risorse disponibili per investimenti per un ammontare di oltre 200 mld di euro, rappresenta una rilevante occasione di business per gli operatori economici del Paese. Una grande opportunità per le PMI (circa il 99% delle imprese italiane) che si presenterà attraverso bandi ad evidenza pubblica, mediamente con rilevanti basi d'asta, per la cui partecipazione saranno sperimentate tutte le forme di partnership previste dal codice degli appalti (avvalimento, RTI, subappalto).

L'avvalimento, in particolare, è uno degli istituti più controversi nel panorama delle disposizioni del d.lgs. 50/2016. Con esso un operatore economico (c.d. ausiliato), singolo o in RTI, può colmare la mancanza di un requisito economico, finanziario, tecnico o professionale previsto per la partecipazione ad un bando, avvalendosi (cioe' prendendo "in prestito") del requisito posseduto e messo a disposizione da un altro operatore (c.d. ausiliario), anche partecipante al RTI e a prescindere dalla natura giuridica del legame con quest'ultimo. Non è possibile avvalersi dei requisiti generali previsti dall'art. 80 del d.lgs. 50/2016.

Val bene precisare, anche per le conseguenze che ne derivano (esempio, contraenza della cauzione provvisoria ex art. 93 del codice), che solo l'ausiliato è il soggetto concorrente alla gara.

A fronte di un set documentale minimo previsto dall'art. 89 ai fini della partecipazione alla procedura - dichiarazione sostitutiva dell'ausiliaria attestante il possesso dei requisiti oggetto di avvalimento e dell'art. 80, analoga dichiarazione con la quale essa si obbliga verso il concorrente e la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente, contratto di avvalimento - l'elaborazione del contenuto di quest'ultimo merita la massima attenzione poiché esso costituisce il cuore del rapporto, costituendo la vera garanzia per la stazione appaltante.

In altri termini, il contratto di avvalimento deve esplicitare in termini reali la garanzia prestata dall'ausiliaria all'ausiliata e all'ente che ha indetto la procedura, e non gia' essere meramente "cartolare", cioe' contenere mere dichiarazioni di forma (magari riprendendo la lettera del co. 1 dell'art. 89) o la semplice allegazione di documenti (ad esempio, la copia del certificato nel caso di avvalimento della certificazione ISO).

Non è un caso che, diversamente dal passato codice, l'art. 89 del d.lgs. 50/2016 prevede che la stazione appaltante possa verificare in corso di commessa l'effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto di avvalimento, nonché l'effettivo impiego delle risorse nell'esecuzione dell'appalto (co. 9).

Fondamentale ai fini della definizione del rapporto è la distinzione tra avvalimento operativo e avvalimento di garanzia (TAR Campania, Sez. V, 31/03/2021 n. 2139; CdS, Sez. V, 08/11/2021 n. 7429 ). Nel primo, oggetto del prestito è il requisito di capacità economico-finanziaria previsto dal bando (es. fatturato globale, referenze bancarie); l'avvalimento tecnico-operativo, invece, attiene al prestito dei requisiti di capacità tecnico-professionale, inclusa la dotazione di personale dell'ausiliaria.

La distinzione tra le due tipologie impatta sul contenuto del contratto. Nell'avvalimento di garanzia "[…] il prestito si sostanzia essenzialmente nell'impegno a garantire l'impresa ausiliata nei confronti della stazione appaltante tramite la messa a disposizione della solidità economica e finanziaria dell'impresa ausiliaria […]" (CdS, Sez. V, 08/11/2021 n. 7429). Il prestito ausiliario, dunque, ha natura di garanzia economico-finanziaria a beneficio della stazione appaltante nell'ipotesi di richiesta pecuniaria, da parte di quest'ultima, originata da un inadempimento del concorrente.

A tal fine, e soprattutto per evitare contestazioni in sede partecipazione alla gara, potrebbe tornare utile la previsione nel contratto di una clausola di tal fatta: "L'Ausiliaria mette a disposizione la propria solidità economica e finanziaria ed a tal fine si costituisce sin d'ora garante e fideiussore, ai sensi dell'art. 1936 del codice civile, a beneficio della Stazione Appaltante per l'adempimento delle obbligazioni derivanti dall'appalto in capo all'Ausiliata per tutta la durata dell'appalto stesso".

Diverso, e più complesso, il caso dell'avvalimento operativo "[…] per la validità [del quale, ndr.,] è necessaria la concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l'esecuzione dell'appalto […]" (CdS, Sez. V, 08/11/2021 n. 7429). In altri termini, il contratto per essere valido deve specificare i mezzi e/o le risorse oggetto del prestito ausiliario.

Paradigma della complessità di questa tipologia di avvalimento è il prestito del requisito dell'attestazione SOA, ovvero del sistema di qualificazione delle imprese per i lavori, che è il frutto del concorso del possesso di requisiti economici, di dotazioni tecniche e di personale. Orbene, affinchè la messa a disposizione della SOA verso l'ausiliata sia reale, e non cartolare, è necessario che dal contratto "[…] risulti chiaramente l'impegno dell'impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti […]" ( CdS, Sez. V, 10/01/2022 n. 169 ). Ciò che significa che dal contratto di avvalimento deve risultare chiara la messa a disposizione da parte dell'ausiliaria del complesso aziendale che essa ha impiegato per il conseguimento (o per il successivo mantenimento) dell'attestazione SOA.

La complessità del rapporto di avvalimento deriva dalla difficoltà, in taluni casi, di distinguerne la tipologia, con i riflessi che ne derivano, come sopra detto, in termini di articolazione delle clausole del contratto. E' il caso del prestito del requisito del fatturato specifico, ovvero del fatturato dell'operatore economico per attività analoghe a quella oggetto del bando.

Per la collocazione tra avvalimento di garanzia o operativo è rilevante la lettera della disciplina di gara, secondo il recente insegnamento in base al quale "[…] se la lex specialis riferisce il fatturato specifico alla dimostrazione della capacità tecnica, e tale previsione non viene neppure contestata giudizialmente, l'avvalimento del requisito del fatturato specifico in servizi non è qualificabile come avvalimento c.d. di garanzia […]" ( CdS, Sez. V, 13/04/2022 n. 2784 ).

Altrettanto peculiare - e non poche controversie ha originato - è l'avvalimento delle c.d. «esperienze pregresse» dell'ausiliaria, fattispecie che pone l'interrogativo se quest'ultima debba eseguire direttamente le prestazioni oggetto del prestito. L'art. 89 co. 1 dispone che "Per quanto riguarda i criteri relativi all'indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all'allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste".

Il coinvolgimento dell'ausiliaria nell'esecuzione dell'appalto deve esserci solo se l'avvalimento abbia ad oggetto requisiti "afferenti al possesso di particolari «titoli di studio e professionali» del prestatore di servizi o dell'imprenditore o dei dirigenti dell'impresa. Tale regola si fonda sul presupposto della ritenuta infungibilità di prestazioni che, richiedendo la spendita di una specifica abilitazione, sono espressive di capacità non ‘trasferibili' con la semplice messa a disposizione in cui consiste generalmente l'avvalimento" ( CdS, Sez. VI, 24/02/2022, n. 1308 ).

Sotto alcuni profili l'avvalimento è, invece, chiaro:
• è consentito all'interno dei partecipanti ad un RTI (art. 89 co. 1);
• è consentito l'avvalimento di più ausiliarie (art. 89 co. 6);
• è vietato quello «a cascata» (art. 89 co. 6);
• è vietato nel caso di albo dei gestori ambientali (art. 89 co. 10), come per altri specifici albi ritenuti strettamente connessi alla capacità soggettiva dell'operatore economico;
• non è consentito che della stessa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ovvero che partecipino sia l'ausiliaria che l'ausiliata (art. 89 co. 7);
• è vietato in caso di opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica (art. 89 co. 11).

E' verosimile che l'ampio ricorso all'istituto nel nuovo corso degli appalti PNRR sarà foriero di controversie, non fosse altro perché, almeno nella pratica del nostro Paese l'avvalimento non è inteso come uno strumento pro-concorrenziale, soprattutto per le imprese di minori dimensioni, ma più semplicemente come un mezzo per eludere i requisiti di partecipazione alla gara.

_____

*A cura dell'Avv. Angelo Lucio Lacerenza del Foro di Roma, Partner 24 ORE Avvocati