Le garanzie bancarie internazionali e le lettere di credito, quali strumenti ampiamente utilizzati nel commercio internazionale a supporto della conclusione dei rapporti commerciali e della tutela delle parti, sono oggi interessate da un processo di trasformazione inevitabilmente legato all’evoluzione delle misure restrittive adottate dall’Unione Europea.
Esempio principe di tale evoluzione è la figura della garanzia a prima richiesta. Si tratta, come noto, di una forma di garanzia autonoma con carattere indipendente rispetto al rapporto sottostante, in quanto il garante assume l’impegno di pagare a semplice richiesta del beneficiario. Ne consegue che, almeno in linea di principio, la garanzia opererebbe in modo svincolato dal contratto principale, non essendo opponibili eccezioni fondate sulle vicende del rapporto sottostante.
La caratteristica dell’autonomia propria di tale strumento deriva dalla presenza di clausole che prevedono l’effettuazione del pagamento “a prima richiesta” del beneficiario senza possibilità di opporre eccezioni connesse al contratto sottostante e senza che il debitore principale abbia facoltà di sospendere l’esecuzione del pagamento stesso.
La garanzia a prima richiesta consente dunque al beneficiario di mantenere una posizione di vantaggio all’interno del rapporto commerciale, garantendogli che possa comunque ottenere il pagamento dovuto qualora il richiedente non adempia ai propri obblighi contrattuali.
In virtù di tali caratteristiche, nel commercio internazionale le garanzie a prima richiesta sono state tradizionalmente concepite per assicurare la certezza dei pagamenti, sottraendo l’adempimento delle obbligazioni di pagamento alle vicende del rapporto commerciale sottostante, rispondendo al contempo a logiche di certezza e rapidità.
In tale prospettiva, il garante chiamato ad eseguire il pagamento non è normalmente tenuto a verificare la regolarità o l’esecuzione del rapporto sottostante, ma soltanto la conformità della richiesta ai termini dello strumento utilizzato.
Più in generale, quindi, trattasi di uno di quei classici strumenti di “trade finance” caratterizzati da letteralità, autonomia e astrattezza (come ben può desumersi dalle Norme Uniformi ICC 758) che hanno proprio in questi tre principi cardine la loro ragion d’essere nel commercio internazionale.
Tale classica e, fino ad ora, granitica impostazione sta ora incontrando difficoltà di fronte ad alcune disposizioni di cui alle misure restrittive adottate dall’Unione Europea.
Tali misure restrittive possono incidere direttamente sulle garanzie (nonché su qualsiasi strumento di trade finance, come lettere di credito) sia con riferimento a eventuali sanzioni che colpiscono il beneficiario (c.d. profilo soggettivo), sia con riferimento a misure che colpiscono il sottostante merceologico (c.d. profilo oggettivo).
Se il profilo soggettivo non impatta necessariamente le qualità di letteralità, astrattezza ed autonomia dello strumento, dal momento che l’eventuale designazione del beneficiario impatta la garanzia o la lettera di credito a prescindere dall’operazione commerciale sottostante, a diverse conclusioni deve giungersi per quanto riguarda il profilo oggettivo.
Ciò in quanto le misure restrittive UE non si limitano a vietare l’esportazione, l’importazione o comunque il commercio di taluni beni ovvero la prestazione di taluni servizi, bensì presentano normalmente anche un divieto di prestazione di assistenza finanziaria in connessione con tali attività vietate.
Un chiaro esempio di tale orientamento è rappresentato dalle misure restrittive di natura merceologica previste dal Regolamento (UE) 833/2014 (“Reg. 833/2014”) che impone sanzioni contro la Russia; ai sensi di tale regolamento, è vietata la prestazione, in connessione con attività importative ed esportative ristrette, di assistenza finanziaria così definita:
“qualsiasi azione, a prescindere dal mezzo specifico prescelto, con cui la persona, l’entità o l’organismo interessato eroga o si impegna a erogare, condizionatamente o incondizionatamente, fondi propri o risorse economiche proprie, compresi, a titolo non esaustivo, sovvenzioni, prestiti, garanzie, cauzioni, obbligazioni, lettere di credito, crediti fornitore, crediti acquirente, anticipi all’importazione o all’esportazione e tutti i tipi di assicurazione e riassicurazione, inclusa l’assicurazione del credito all’esportazione”.
Alla luce di tale definizione, rientrano nel concetto di assistenza finanziaria anche tutti gli strumenti propri dell’ambito del trade finance, quali garanzie, fideiussioni e lettere di credito, nonché le relative operazioni di concessione, emissione, proroga o rinnovo a questi collegate.
Ciò posto, se è vietato non solo concedere, ma anche continuare a mantenere efficace una garanzia o una L/C quando il suo sottostante merceologico è vietato, ne consegue logicamente che l’emittente dello strumento non può più disinteressarsi delle vicende giuridiche dell’operazione sottostante e, anzi, deve svolgere adeguate verifiche per assicurarsi di non agire in violazione delle misure restrittive UE.
Appare evidente, tuttavia, che richiedere un’attenta valutazione delle operazioni per cui viene prestata l’assistenza finanziaria e prevedere che, sulla base di elementi inerenti solo al rapporto commerciale di esportazione o importazione e non, invece, al contratto che regola lo strumento finanziario, si scontra con l’autonomia, la letteralità e l’astrattezza di garanzie e lettere di credito.
Le considerazioni che precedono assumono un rilievo ancora maggiore se si considera che, alla luce della novella normativa introdotta dal D.lgs. 211/2025, la violazione delle misure restrittive imposte dall’Unione europea ivi elencate non solo rilevano penalmente a titolo di delitto, ma integrano altresì la fattispecie di reato presupposto ai fini della configurabilità della responsabilità dell’ente a norma del D.lgs. 231/2001.
Gli operatori del settore finanziario si trovano quindi di fronte a un bivio di estrema complessità: da un lato, gli imprescindibili strumenti di supporto al commercio internazionale che gli stessi possono offrire sono appetibili e, spesso, hanno la loro ragion d’essere proprio nella loro autonomia dall’operazione commerciale sottostante; tuttavia, non condizionare l’erogazione dell’assistenza finanziaria alla conformità dell’operazione finanziata con le misure restrittive UE implica il rischio di commettere un reato tra l’altro presupposto anche per la responsabilità dell’ente.
A quanto menzionato si aggiunge, poi, il profilo di rischio relativo alla portata della c.d. “no claim clause”, una disposizione ormai presente nella pressoché totalità dei programmi sanzionatori UE.
La clausola preclude alla parte che subisce le misure restrittive di formulare richieste di pagamento, indennizzo o escussione (“[…] ad esempio, diritto di compensazione o un diritto coperto da garanzia, segnatamente una proroga o il pagamento di una garanzia”) qualora tali pretese risultino collegate, direttamente o indirettamente, a contratti, beni, servizi o controparti colpite da misure restrittive. La clausola ha come obiettivo quello di evitare che l’esecuzione del contratto o l’attivazione di strumenti finanziari comporti una violazione dei divieti imposti dalle misure restrittive.
Per quanto concerne le garanzie bancarie, la clausola incide dunque in maniera diretta sul meccanismo tipico delle garanzie a prima richiesta: il beneficiario, infatti, che normalmente potrebbe escutere lo strumento in modo autonomo e svincolato dal rapporto sottostante, si vede invece preclusa tale possibilità qualora la pretesa derivi da operazioni riconducibili a soggetti o attività colpiti da misure restrittive. Operando in tal senso, la previsione della “no claim clause” contribuisce, ancora una volta, a ricondurre la garanzia a elementi del sottostante che, nella logica tradizionale di autonomia e astrattezza che connotava le garanzie bancarie, sarebbero invece irrilevanti.
Nel complesso, tali profili analizzati evidenziano un quadro normativo e operativo in profonda trasformazione, che comporta, da un lato, la trasformazione del settore del commercio, dall’altro, la diretta e inevitabile trasformazione degli strumenti che ne sorreggono il funzionamento.
Da ciò deriva dunque un sistema caratterizzato da maggiori incertezze nei rapporti commerciali e da un ripensamento delle modalità attraverso cui tali strumenti operano, non più fondati su una piena autonomia rispetto al sottostante, ma sempre più condizionati dal contesto regolatorio in cui si inseriscono. In tale prospettiva, le garanzie bancarie, da strumenti di tutela del beneficiario, si collocano all’interno di un sistema regolatorio più complesso ed esposto a nuove forme di rischio operativo e giuridico.
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*Avv. Marco Padovan, Studio Legale Padovan