L'Osservatorio sul Merito Amministrativo

AMBIENTE

Rifiuti - Boschi - Impianto per trattamento e recupero FORD - Localizzazione nella fascia di 200 metri da un'area boscata - Illegittimità dell'AIA e del P.A.U.R. - Sentenza n. 135/2022 Corte Cost.

La localizzazione di un impianto integrato per il trattamento e recupero di frazione organica da raccolta differenziata (FORD) a meno di 200 metri da un'area boscata superiore a dieci ettari, in violazione dell'art. 10, c. 1 e 2, l.r. n. 16/1996, si connota come elemento di illegittimità dell'A.U.A. e come elemento di illegittimità derivata del P.A.U.R. (nella specie, inoltre, la violazione connotava ulteriore elemento di illegittimità del PAUR, posto che in detta sede avrebbe dovuto essere considerato l'impatto della sentenza n. 135/2022 della Corte Costituzionale, con cui è stata dichiarata l'illegittimità costituzionale della norma della regione siciliana che aveva abrogato l'art. 10, l.r. n. 16/1996, c. da 1 a 10 e 12, in materia di vincoli sulle aree prossime ai boschi).

APPALTI

Appalti pubblici - Procedura negoziata - Appalto di fornitura - Aggiudicazione - Requisiti di partecipazione - Esclusione - Per mancato rispetto del requisito sull'osservanza della legge n. 68 del 1999 sul lavoro dei disabili - Consiglio di Stato, Sezione V, n. 860 del 2021.

L'art. 94 del codice degli appalti (D.lgs. n. 36 del 2023) disciplina le cause di esclusione automatica (vale a dire senza alcuna valutazione discrezionale dell'appaltante), mentre l'art. 95 concerne le cause di esclusione non automatica, che presuppongono invece una specifica valutazione del caso concreto da parte dell'Amministrazione aggiudicatrice. L'inosservanza degli obblighi di cui alla legge n. 68 del 1999 sul lavoro dei disabili è causa di esclusione automatica, stante la previsione dell'art. 94, comma 5, lettera "b" del codice (tale norma ricalca sostanzialmente quella dell'abrogato art. 80, comma 5 lettera "i" del D.Lgs. n. 50 del 2016).

APPALTI

Appalti pubblici - Verifica dell'anomalia - Competenza del RUP - Supporto di un tecnico esterno.

Nel sub-procedimento di verifica dell'anomalia, che appartiene alla competenza del RUP, questi può avvalersi del supporto della stessa commissione giudicatrice o di una commissione o di un tecnico ad hoc, con la precisazione che l'affidamento di detto incarico non spoglia il RUP della sua competenza, dovendo egli fare proprie le conclusioni alle quali è pervenuto il delegato (Cons. Stato, Sez. V, 11 ottobre 2021, n. 6784). Ove, infatti, il RUP riconosca i propri limiti su una questione prettamente tecnica dell'offerta e ritenga di non essere in grado di pervenire con certezza alla conclusione corretta e dunque necessario chiedere l'ausilio di un tecnico esterno, ben può optare per tale soluzione in luogo di avvalersi esclusivamente della Commissione o comunque di interni. Diversamente opinando si ammetterebbe la possibilità di una accettazione pedissequa dell'offerta di un concorrente affidandosi alle giustificazioni rese senza possibilità di verificarne concretamente l'attendibilità (Cons. Stato, Sez. V, 24 novembre 2022, n. 10365).

ARMI

Detenzione di armi - Licenza di porto - Rinnovo - Diniego - Accertamento dell'abuso di armi - Non è necessario.

Il diniego di rinnovo del porto di fucile non contraddice un precedente provvedimento di rilascio, avendo l'autorità di polizia un'ampia potestà di riesame delle determinazioni già adottate, ove sopraggiungano o si riconsiderino circostanze che avrebbero imposto o consentito il diniego di autorizzazione; infatti, il divieto di detenzione di armi, munizioni ed esplosivi, il diniego di licenza e la revoca del porto d'armi non richiedono un oggettivo ed accertato abuso delle armi, bastando il motivato accertamento che il soggetto non dia affidamento di non abusarne.

ATTI E PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI

Trasparenza amministrativa - Accesso agli atti - Diniego - Impugnative - Legittimazione all'accesso - Art. 22 comma 1, lett. b) della Legge n. 241/1990.

L'art. 22 comma 1, lett. b) della Legge n. 241/1990, ai fini della sussistenza della legittimazione all'accesso, richiede che l'istante possa vantare un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento per il quale è chiesto l'accesso. Deve, altresì, trattarsi di un interesse connesso strumentalmente alle esigenze del privato, per cui gli atti oggetto dell'istanza ostensiva devono essere idonei a spiegare effetti, direttamente o indirettamente, nei confronti del richiedente o devono comunque risultare pertinenti alle specifiche ragioni esposte a sostegno della domanda medesima.

ATTI E PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI

Accesso ai documenti amministrativi - Energia - Servizio dispacciamento - Utenze - ARERA - Art. 24, co. 7, della legge n. 241 del 1990 - Istanza di accesso - Rigetto.

In materia di accesso difensivo ai sensi dell'art. 24, comma 7, della legge n. 241 del 1990 si deve escludere che sia sufficiente nell'istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano queste riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, poiché l'ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l'istante intende curare o tutelare. Ai fini del bilanciamento tra il diritto di accesso difensivo e la tutela della riservatezza, opera il criterio generale della necessità ai fini della cura e della difesa di un proprio interesse giuridico, ritenuto dal legislatore tendenzialmente prevalente sulla tutela della riservatezza, a condizione del riscontro della sussistenza dei presupposti generali dell'accesso documentale.

ATTI E PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI

Responsabilità della pubblica amministrazione - Concorso pubblico - Esclusione - Domanda di risarcimento danni - Per asserita erronea valutazione dei titoli posseduti - Danno patrimoniale da mancato conferimento dell'incarico e da perdita di chance, danno curriculare e danno non patrimoniale - Rigetto - Non provata sussistenza di un danno né del nesso di causalità - Risarcibilità danno - Configurabilità della responsabilità della pubblica amministrazione - Ingiustizia del danno e lesione di interessi legittimi.

Il risarcimento del danno non è una conseguenza automatica e costante dell'annullamento giurisdizionale di un provvedimento amministrativo, ma richiede la verifica di tutti i requisiti dell'illecito (condotta, colpa, nesso di causalità, evento dannoso) e, nel caso di richiesta di risarcimento del danno conseguente alla lesione di un interesse legittimo pretensivo, è subordinato alla dimostrazione, secondo un giudizio prognostico, con accertamento in termini di certezza o, quanto meno, di probabilità vicina alla certezza, che il provvedimento sarebbe stato rilasciato in assenza dell'agire illegittimo della Pubblica Amministrazione.

ATTI E PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI

Attività amministrativa - Potere di autotutela - Esercizio - Presupposti legittimanti - Individuazione.

Il potere di autotutela soggiace alla più ampia valutazione discrezionale dell'amministrazione competente e non si esercita in base ad un'istanza di parte, avente al più portata meramente sollecitatoria e inidonea, come tale, ad imporre alcun obbligo giuridico di provvedere, con la conseguente inutilizzabilità del rimedio processuale previsto avverso il silenzio inadempimento della p.a.

DEMANIO

Concessioni demaniali marittime - Piani comunali delle coste adottati ma non approvati - Efficacia vincolante - Esclusione.

I piani comunali delle coste adottati ma non approvati non hanno efficacia vincolante e non possono essere utilizzati come base per modificare i rapporti concessori esistenti o per introdurre nuovi limiti alle concessioni in essere.

EDILIZIA E URBANISTICA

Strumenti urbanistici - Pianificazione - Bosco - Definizione - Art. 2 del d.lgs. 227/2001 - Nozione - Macchia mediterranea - Inclusione.

La nozione di bosco o territorio boschivo deve intendersi includere anche la macchia mediterranea: sia la c.d. macchia alta, formata da alberi di medio fusto o essenze arbustive ad elevato sviluppo boschivo, sia la c.d. macchia bassa, caratterizzata dall'assenza di alberi d'alto fusto.

EDILIZIA E URBANISTICA

Interventi edilizi - Titolo edilizio - Standard urbanistico - Monetizzazione - Natura - Cons. Stato, sez. IV, 17 maggio 2023, n. 4908.

La monetizzazione degli standard non è una prestazione patrimoniale imposta, priva di contropartita, e perciò riconducibile all'art. 23 Cost. ma costituisce la somma di denaro dovuta dal privato - in luogo della cessione gratuita delle aree - affinché l'Amministrazione possa reperire gli spazi necessari alla realizzazione delle opere di urbanizzazione all'interno della specifica zona di intervento.

EDILIZIA E URBANISTICA

Opere di urbanizzazione - Lotti - Permesso di costruire - Edificio per civile abitazione - Accoglimento - Annullamento - Consiglio di Stato, sez. IV, 23 marzo 2022, n. 2106.

Qualora lo strumento urbanistico generale subordini l'edificabilità alla previa emanazione di un piano attuativo, questo va considerato indefettibile, tranne il caso pressoché di scuola in cui un terreno di ridotte dimensioni sia completamente circondato da edifici.

EDILIZIA E URBANISTICA

Interventi edilizi - Titolo edilizio - Nuova costruzione - Edificio - Differenza - Art. 873 cod. civ. - Applicazione - Risvolti.

La nozione di costruzione utile ai fini dell'art. 873 cod. civ. è diversa e più ampia di quella di edificio, e che "per l'osservanza delle norme in materia di distanze stabilite dagli artt. 873 c.c. ss. e norme locali integrative, la nozione di "costruzione" non si identifica con quella di "edificio", estendendosi a qualsiasi manufatto non completamente interrato avente i caratteri della solidità, stabilità e immobilizzazione al suolo.

ENERGIA

Diritto dell'energia - VIA, VAS e AIA - Impianti FER - Art. 8 d.lgs. n. 152/2006 - Criterio di priorità nella trattazione del procedimento di VIA - Maggiore potenza - Recessività del criterio cronologico – Ratio.

Con l'art. 8, co. 1, D.lgs. n. 152/2006, come modificato dall'art. 4-sexies, comma 1, lett. a), nn. 1) e 2), D.L. n. 181/2023, il Legislatore ha sostituito il criterio cronologico della trattazione dei progetti di produzione di energia da fonte rinnovabile con quella della loro maggiore potenza; tale scelta legislativa non necessita di ulteriori disposizioni di attuazione. Il criterio della maggiore potenza non può essere contemperato con la perentorietà dei termini, prevista dall'art. 27, co. 8, del D.lgs. n. 152/2006, in quanto essa risulta recessiva rispetto alla valorizzazione prioritaria degli impianti di maggiore potenza, necessaria per il raggiungimento degli obiettivi di transizione energetica, che comporta l'inderogabile postergazione dell'istruttoria degli altri progetti meno potenti, come quello di cui è causa; l'applicazione dei termini ex artt. 25 e 27 del D.lgs. n. 152/2006 comporterebbe infatti la saturazione dei luoghi da parte degli impianti meno potenti, che dovrebbero essere occupati dagli impianti di maggiore potenza.

PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Processo amministrativo - Esecuzione di giudicato - Ottemperanza - Penalità di mora - Irrogazione - Art. 114, c. 4, lett. e), cod. proc. amm.

Nell'ambito del giudizio di ottemperanza l'irrogazione della penalità di mora di cui all'art. 114, c. 4, lett. e), cod. proc. amm. è ammissibile per tutte le decisioni di condanna di cui al precedente art. 113, ivi comprese quelle aventi ad oggetto prestazioni di natura pecuniaria, nonché di corresponsione di indennizzo a titolo di equa riparazione per eccessiva durata del processo di cui alla l. n. 89 del 2001.

PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Processo amministrativo - Impugnazioni - Revocazione - Vizio revocatorio - Sussistenza - Presupposti - Individuazione.

Per dirsi sussistente il vizio revocatorio è necessario che l'errore di fatto si sia dimostrato determinante, secondo un nesso di causalità necessaria, nel senso che l'errore deve aver costituito il motivo essenziale e determinante della decisione impugnata per revocazione, tale che, ove l'errore fosse mancato, la pronuncia avrebbe avuto un contenuto diverso; la diversa soluzione della lite deve imporsi come inevitabile sul piano, appunto, della logica e del diritto.

PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Processo amministrativo - Impugnazioni straordinarie - Revocazione - Errore di fatto rilevante - Artt. 106 c.p.a. e 395, comma 1 n. 4 c.p.c.

L'errore di fatto, idoneo a legittimare la domanda di revocazione ai sensi del combinato disposto degli artt. 106 c.p.a. e 395, comma 1 n. 4 c.p.c., è configurabile nell'attività preliminare del giudice relativa alla lettura e percezione degli atti acquisiti al processo, ma non coinvolge la successiva attività di ragionamento, apprezzamento, interpretazione e valutazione del contenuto delle domande e delle eccezioni, ai fini della formazione del suo convincimento, che può prefigurare esclusivamente un errore di giudizio, non censurabile mediante la revocazione, la quale altrimenti si trasformerebbe in un ulteriore grado del giudizio.

PUBBLICA SICUREZZA

Incolumità individuale - Provvedimenti questorili - Ammonimento - Art. 3 del d.lgs. n. 159/2011 - Avviso orale - Natura preventiva - Requisiti di legittimità - Art. 1 del d.lgs. n. 159/2011.

L'avviso orale, avendo natura preventiva, può essere sorretto anche da una valutazione di carattere indiziario di portata generale fondata su elementi significativi nel loro complesso e che i relativi presupposti non devono necessariamente consistere nella commissione di reati oggetto di accertamento definitivo, essendo sufficienti anche semplici sospetti basati su elementi di fatto che facciano ragionevolmente ritenere che il soggetto rientri nelle categorie indicate nell'art. 1 del d.lgs. n. 159/2011.

PUBBLICA SICUREZZA

Antimafia - Informativa prefettizia - Pericolo di infiltrazione mafiosa - Valutazione - Ragionamento induttivo di tipo probabilistico.

Il pericolo di infiltrazione mafiosa deve essere valutato secondo un ragionamento induttivo, di tipo probabilistico, che non richiede di attingere un livello di certezza oltre ogni ragionevole dubbio, tipica dell'accertamento finalizzato ad affermare la responsabilità penale, e quindi fondato su prove, ma che implica una prognosi assistita da un attendibile grado di verosimiglianza, sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti, sì da far ritenere "più probabile che non", appunto, il pericolo di infiltrazione mafiosa.

PUBBLICO IMPIEGO

Pubblico impiego - Inquadramento - Posizione soggettiva - Diritto soggettivo - Insussistenza - Cons. Stato, sez. II, 15 marzo 2024, n. 2562

La posizione soggettiva del pubblico dipendente a fronte degli atti di inquadramento non è qualificabile come diritto soggettivo, bensì come interesse legittimo, poiché gli atti di nomina, attenendo alla collocazione, autoritativa, del soggetto nell'ambito dell'organizzazione amministrativa dell'ente pubblico, hanno natura provvedimentale ed autoritativa, anche ai fini della determinazione della decorrenza giuridica.

PUBBLICO IMPIEGO

Pubblico impiego - Sede di servizio - Assegnazione - Art. 33, co. 5, della legge n. 104/1992 – Applicazione.

L'art. 33, co. 5, della legge n. 104/1992 stabilisce che il lavoratore coniuge, parte di un'unione civile, convivente di fatto o parente o affine entro il secondo grado di persona con disabilità in situazione di gravità che non sia ricoverata a tempo pieno "ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.