La condizione di procedibilità nella mediazione delegata e negoziazione, recenti orientamenti
L'onere di avvio in capo a parte opposta nella mediazione delegata dal giudice dell'opposizione a decreto ingiuntivo, la condizione di procedibilità nella negoziazione assistita
• L'onere di avvio in capo a parte opposta nella mediazione delegata dal giudice dell'opposizione a decreto ingiuntivo
La sentenza del 18 settembre 2020 pronunciata dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (cfr. S.U. Cass. civ. sentenza n. 19596 ), ha segnato una svolta nell'ambito della mediazione obbligatoria e delegata dal giudice dell'opposizione a decreto ingiuntivo, poiché non solo ha individuato la parte che ha l'onere di instaurare il procedimento , ma ha anche chiarito le sorti del decreto ingiuntivo opposto.
La Corte ha enunciato, infatti, il principio di diritto secondo cui "nelle controversie soggette a mediazione obbligatoria ai sensi dell'art. 5, comma 1-bis, del d.lgs. n. 28 del 2010, i cui giudizi vengano introdotti con un decreto ingiuntivo, una volta instaurato il relativo giudizio di opposizione e decise le istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecuzione del decreto, l'onere di promuovere la procedura di mediazione è a carico della parte opposta; ne consegue che, ove essa non si attivi, alla pronuncia di improcedibilità di cui al citato comma 1-bis conseguirà la revoca del decreto ingiuntivo".
La Suprema Corte, prendendo definitivamente le distanze dall'orientamento contrario inaugurato dalla sentenza n. 24629 del 2015 , opera un'analisi sulle disposizioni contenute nel d.lgs. n. 28 del 2010, che, a parole della Corte, non sono "neutre" nell'individuare l'istante, ma si riferiscono a chi avanza una "pretesa" (art. 4, comma 2) e esercita l'azione (art. 5, comma 1 -bis).
Ad argomenti di ordine letterale, sono state affiancate anche questioni di ordine logico e sistematico, avendo la parte creditrice natura di "attore in senso sostanziale" che, nel caso di revoca del decreto ingiuntivo, "non perde nulla" potendo riproporre l'azione monitoria.
Al contrario, l'opponente subirebbe le conseguenze della pronuncia di improcedibilità, che causerebbe l'irrevocabilità del decreto ingiuntivo opposto.
Negli ultimi mesi le pronunce di improcedibilità dell'opposizione e di revoca del decreto ingiuntivo opposto sono fioccate a scapito dei creditori ingiungenti.
L'esistenza di un precedente contrasto giurisprudenziale e il recentissimo intervento delle Sezioni Unite, magari nella fase finale del giudizio, hanno integrato semplicemente i presupposti per l'applicazione dell'art. 92 c.p.c., ai fini della compensazione delle spese di lite.
Di recente, alcuni Tribunali hanno conferito un'interpretazione estensiva a tale principio di diritto fino a ricomprendere anche i casi in cui l'oggetto della causa non rientra tra le materie per cui è prevista l'obbligatorietà della mediazione, bensì, è il giudice che ordina l'avvio del procedimento.
Il Tribunale dell'Aquila ha ritenuto che l'insegnamento della Suprema Corte "trovi applicazione a tutti i casi di mediazione a pena di improcedibilità previsti dall'art. 5 d. lgs. 28/2010", poiché la mediazione prevista dal comma 1 bis e quella di cui al comma 2 differiscono tra loro in virtù del fatto che l'obbligatorietà della prima è stabilita dalla legge, mentre quella della seconda deriva da un ordine del giudice, ma "nessuna differenza appare ragionevole affermare – nel silenzio della legge e della citata giurisprudenza delle Sezioni Unite – riguardo alla parte cui incombe l'onere di promuovere la mediazione" (cfr. Tribunale dell'Aquila sentenza 28 aprile 2021, n. 281 ).
Nella specie, il Tribunale ha dichiarato improcedibile l'opposizione ed ha revocato il decreto ingiuntivo opposto, seppure l'oggetto della causa non rientrasse tra le materie per cui è previsto per legge l'obbligo di avvio della mediazione.
• La condizione di procedibilità nella negoziazione assistita
La partecipazione personale e l'effettività del tentativo sono aspetti che sono emersi non solo con riguardo alla mediazione, ma anche con riferimento alla negoziazione assistita, sin dall'elaborato della Commissione Alpa del 18 gennaio 2017.
In materia di negoziazione assistita, l'orientamento consolidato della giurisprudenza di merito ritiene che le disposizioni relative al primo incontro di mediazione sono applicabili anche alla negoziazione assistita poiché riconducibili alla medesima ratio ispiratrice, e, di conseguenza, "l'ordine del giudice è da ritenersi osservato soltanto in caso di presenza della parte (o di un suo delegato), accompagnata dal difensore e non anche in caso di comparsa del solo difensore, anche quale "delegato della parte" dal momento che "l'attività che porta all'accordo conciliativo ha natura personalissima e non è delegabile" (cfr. Tribunale Salerno sez. II, 16/12/2019, n.3993 ).
Così anche la Corte d'Appello di Napoli, secondo cui "la mancata presenza personale della parte o di un suo procuratore speciale (a conoscenza dei fatti) agli incontri fissati per la negoziazione assistita, costituisce violazione degli artt. 2-3 D.L. 132/2014 e violazione del principio di effettività" (cfr. Corte d'Appello di Napoli, Sezione II civile, sentenza 29 settembre 2020, n. 3227 ).
Di recente la giurisprudenza di merito ha statuito che soddisfa la condizione di procedibilità prevista dalla legge, l'invito a stipulare la convenzione rivolto dal difensore dell'attore al difensore del convenuto, che sia munito di procura alle liti.
Nella specie, il giudice ha dunque respinto l'eccezione di improcedibilità dell'azione per invalido esperimento della negoziazione assistita, demandata ai sensi dell'art. 3, comma 1, del decreto–legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito dalla legge 10 novembre 2014, n. 162 (così il Tribunale di Milano, sentenza 28 aprile 2021, n. 3548)
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*A cura di Antonio Ferraguto, Partner, e Camilla Capaldo, Associate, La Scala Società tra Avvocati
