Mancata iscrizione dello Special Servicer all’albo ex art. 106 TUB: una recente Cassazione

È il momento dei servicer di cartolarizzazione. Si discute al presente del recepimento della Secondary Market Directive (2167/2021/UE), con la quale l’Unione Europea si prefigge l’obiettivo di armonizzare le regole applicabili alla cessione dei crediti deteriorati, incoraggiando lo sviluppo dei mercati secondari e rinforzando i presidi posti a tutela dei debitori ceduti. In Italia, al momento è in discussione una proposta di decreto legislativo di recepimento della normativa europea che, qualora dovesse essere approvata, introdurrebbe disposizioni destinate ad integrare il TUB.

Mentre, dunque, è in corso il dibattito sulle modalità mediante le quali eliminare gli ostacoli posti al livello nazionale al trasferimento dei crediti deteriorati, una recente ordinanza della Cassazione (n. 7243 del 18 marzo 2024) definisce in maniera innovativa le conseguenze derivanti dalla mancata iscrizione all’albo di cui all’art. 106 TUB dei soggetti concretamente incaricati alla riscossione dei crediti cartolarizzati.

Occorre da subito chiarire che in questo articolo non ci si soffermerà sulla possibilità che un Master Sevicer deleghi specifiche attività ad uno Special Servicer avente apposita licenza ex art. 115 TULS, ma si intenderà evidenziare la portata innovativa dell’orientamento giurisprudenziale che nega la natura inderogabile di talune disposizioni del TUB e della legge 130/1999 (legge in materia di cartolarizzazione).

In sostanza, i giudici della Corte hanno affermato la validità degli atti compiuti dallo Special Servicer, giungendo a tale conclusione mediante un approccio che delinea una dicotomia tra la normativa civilista (ci riferisce in particolare alle regole in materia di validità del contratto) e la normativa regolamentare amministrativa (ci si riferisce ad esempio alle norme che regolano i rapporti nel settore bancario) e penale.

In particolare, la Cassazione ha disposto che la mancata iscrizione possa al più assumere rilievo sul piano del rapporto con l’autorità di vigilanza o per eventuali profili penalistici.

Essa non determina, di certo, la nullità del contratto di conferimento dell’incarico di riscossione dei crediti in quanto il mero riferimento alla rilevanza economica delle attività bancarie e finanziarie non permette di per sé di qualificare come norme imperative (l’inosservanza delle quali, come è noto, determina la nullità del contratto) in maniera indistinta tutte le previsioni contenute nel TUB o nel TUF. Tale orientamento si discosta da quello, condiviso in sede giurisprudenziale, secondo cui le disposizioni di cui all’art. 2, comma 6, della legge 130/1999 (legge in materia di cartolarizzazione) e quella di cui all’art. 106 TUB, hanno natura imperativa.

Si è dell’avviso che la citata pronuncia non impatti soltanto sulla fattispecie sottoposta al vaglio dei giudici potendo assumere una rilevanza ben più ampia, che investe la portata delle disposizioni contenute nel TUB e nel TUF. Secondo i giudici, infatti, la disciplina di cui agli articoli citati non ha alcuna valenza civilistica, ma attiene alla regolamentazione (amministrativa) del settore bancario, la cui rilevanza pubblicistica è tutelata dal sistema dei controlli e dei poteri facenti capo alla Banca d’Italia.

Va da sé che soltanto il tempo potrà dire se tale tesi troverà riscontro in altre pronunce della giurisprudenza di legittimità. Per il momento occorre precisare che il Tribunale di Modena del 26 marzo 2024 ha adottato una posizione parzialmente diversa evidenziando che le sopracitate disposizioni devono considerarsi di natura imperativa. Tuttavia, il giudice perviene alle medesime conclusioni cui giunge la menzionata Cassazione e considera inoperante la sanzione della nullità in quanto l’ordinamento, in quest’ambito, avrebbe già delineato un sistema sanzionatorio ad hoc. Da ultimo, il Tribunale di Viterbo del 3 aprile 2024 si discosta dall’orientamento della Cassazione che considera “fallace”. Ad avviso del giudice l’art. 2, comma 6, della legge 130/1999 e l’art. 106 TUB rappresentano infatti norme imperative.

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*A cura di Patrizio Messina, Managing Partner Italy Hogan Lovells e Diego Rossano, Ordinario di Diritto dell’economia nell’Università degli Studi di Napoli “Parthenope”

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