Nel giudizio di appello il giudice deve valutare un fatto storico prodotto ma trascurato in primo grado
Solo in questo modo viene garantito il principio di non dispersione della prova
«Il principio di "non dispersione (o di acquisizione) della prova", operante anche per i documenti - prodotti sia con modalità telematiche che in formato cartaceo -, comporta che il fatto storico in essi rappresentato si ha per dimostrato nel processo, costituendo fonte di conoscenza per il giudice e spiegando un'efficacia che non si esaurisce nel singolo grado di giudizio, né può dipendere dalle successive scelte difensive della parte che li abbia inizialmente offerti in comunicazione.
Il giudice d'appello ha il potere-dovere di esaminare un documento ritualmente prodotto in primo grado nel caso in cui la parte interessata ne faccia specifica istanza nei propri scritti difensivi, mediante richiamo di esso nella parte argomentativa dei motivi formulati o delle domande ed eccezioni riproposte illustrando le ragioni, trascurate dal primo giudice, per le quali il contenuto del documento acquisito giustifichi le rispettive deduzioni». E' questo il principio di diritto enunciato dalle Sezioni unite della Cassazione con la sentenza n. 4835/23.
L'errore del primo giudice
Alla luce di quanto esposto se, quindi, «l'appellante assuma che l'errore del primo giudice si annidi nell'interpretazione o valutazione di un documento, il cui preciso contenuto testuale non risulti dalla sentenza impugnata, ovvero, pacificamente, dagli atti delle parti», sarebbe suo onere «metterlo a disposizione del giudice di appello, perché possa procedere al richiesto riesame anche nei casi in cui lo stesso sia stato in precedenza prodotto dalla controparte, risultata vincitrice in primo grado». Secondo tale ricostruzione, troverebbero così applicazione i criteri di riparto dell'onere della prova di cui all'articolo 2697 del codice civile, «ma non nella tradizionale ottica sostanziale, bensì sotto il profilo processuale, in virtù del quale è l'appellante, in quanto attore nell'invocata revisione, a dover dimostrare il fondamento della propria domanda, deducente l'ingiustizia o invalidità della decisione assunta dal primo giudice, onde superare la presunzione di legittimità che l'assiste».
