Il reato di “turbata libertà del procedimento di scelta del contraente” presuppone l’esistenza di una procedura di gara o comunque di un procedimento comparativo normativamente previsto. Non si verifica invece nessun illecito penale qualora l’amministrazione, scegliendo autonomamente di procedere con una indagine di mercato non richiesta, ne ignori poi gli esiti, per concludere poi comunque la procedura con l’affidamento diretto. Semmai, in un simile caso, potrà porsi una questione relativa alla legittimità dell’atto amministrativo, ma giammai di carattere penale, in quanto a vietarlo vi è il principio di “tassatività” dei reati, che sono “tipizzati”.
Lo ha chiarito la Corte di cassazione, con la sentenza n. 6875 depositata oggi, accogliendo il ricorso di un imprenditore contro l’ordinanza del Tribunale del riesame che ne aveva confermato l’obbligo di dimora in relazione al reato di “turbativa d’asta” per ottenere l’affidamento di spettacoli ed eventi culturali in un comune laziale.
Secondo l’accusa, pur essendo stato concordato preventivamente con l’assessore competente l’affidamento di alcuni servizi, il municipio precedeva tramite un avviso pubblico esplorativo, contenente però criteri “generici” e finalizzato unicamente a favorire il contraente predeterminato.
Per prima cosa la VI Sezione indica il reato astrattamente configurabile. Nel caso in cui il procedimento di scelta del contraente è inficiato ab origine (dalla predisposizione del bando di gara o dell’atto equipollente) spiega la Corte, si configura il reato previsto dall'art. 353-bis C.p. (e non dall’art. 353 Cp, come contestato). Per converso, l’art. 353 Cp risulterà integrato solo nei casi in cui le condotte illecite vengano realizzate dopo l'adozione del bando e risultino idonee ad alterare la procedura comparativa. Tornando al caso concreto, dunque, esso risulterebbe qualificabile quale turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, posto che l’alterazione si sarebbe verificata fin dal momento della pubblicazione dell’indagine di mercato, con un falso invito che in realtà ostacolava la partecipazione dei terzi.
Tuttavia, precisa la Corte, “in presenza dei presupposti per procedere all’affidamento diretto, la procedura rimane tale anche se l’ente decida di procedere all’acquisizione di manifestazioni di interesse”. Infatti, (come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa) la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione, “non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara”. Semmai, come detto, la decisione di “autovincolarsi”, potrà porre un problema di legittimità dell’atto amministrativo difforme”, senza però che vengano in rilievo profili penalistici. Sotto quest’ultimo versante, infatti, il “principio di tassatività e di offensività della condotta impone di valorizzare il rispetto o meno della tipologia contrattuale imposta per legge in relazione all’importo e alla natura del contratto”.
Per la Cassazione, dunque, il reato previsto dall’art. 353-bis cod. pen. “non è configurabile in relazione all’affidamento diretto di contratti, legittimamente aggiudicabili secondo tale modalità in base alla disciplina dettata dall’art. 50, d.lgs. n. 36 del 2023 e per i quali la scelta è operata discrezionalmente dall’ente concedente”. E tanto, in primis, per il rispetto del principio di offensività. “Lì dove, dunque, è la legge stessa che, per la specifica tipologia di contratto, riconosce ampia discrezionalità all’amministrazione nello scegliere il contraente ritenuto maggiormente idoneo al raggiungimento dello scopo, ritenendo non necessaria qualsivoglia procedura comparativa, viene meno l’offensività di una condotta qualificabile quale affidamento diretto, pur se preceduta da una non richiesta indagine di mercato”. “Deve ritenersi, pertanto, come non possa individuarsi alcuna offensività in una condotta che è espressamente ammessa e ritenuta lecita dalla normativa in tema di contratti pubblici”.
La scelta volontaria della PA di condurre una indagine di mercato o di procedimentalizzare l’individuazione del contraente con il quale concludere, mediante affidamento diretto, il contratto, non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara. L’autovincolo potrà rilevare ai fini delle successive determinazioni, comportando l’illegittimità amministrativa degli atti conseguenti, ma ciò non incide in alcun modo sulla tipologia di procedura di scelta del contraente che l’ente era tenuto ad applicare.
Tornando al caso specifico, “trattandosi di contratti che potevano essere affidati mediante la scelta diretta”, “non è configurabile il reato di cui all’art. 353-bis cod. pen., posto che non vi è stata alcuna alterazione di una procedura comparativa, non essendo questa prevista per legge”.